[ 李壘 ]——(2008-4-9) / 已閱33591次
淺論行政不作為
李壘（遼寧大學(xué)2006法碩）
[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對行政不作為致相對人權(quán)益損害的救濟途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟途徑等方面對行政不作為進行論述，希望能給大家提供一點參考。
[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策
一、行政不作為的界定
如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1. 程序說。認為行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質(zhì)說。認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3. 違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。
本人認為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。
一般來看，行政不作為有以下四個構(gòu)成要件：
1.行政不作為的主體必須是負有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔(dān)由于實施行政活動而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。
2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個方面: (1) 法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2) 法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。 (3) 先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重損害的危險狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4) 合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運用合同方式進行行政活動是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。
3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務(wù)，不認定為行政不作為。
4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)需要獲得保護的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。
行政不作為具有以下幾個方面的特征：
1.違法性
違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對國家所負作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護權(quán)的放棄還是對公共利益分配權(quán)的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。
2.消極性
行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。
3.隱蔽性
由于行政不作為表現(xiàn)為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔(dān)的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機關(guān)一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時候才由司法機關(guān)給予懲罰性的制裁。
4.危害性
行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會公共利益。
二、行政不作為行為的危害
（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。
行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應(yīng)有的維護。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。
（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政
在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對市場進行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。。
（三）直接損害公眾利益
行政不作為行為也是對行政相對人的侵權(quán)行為。國家行政機關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益受到侵害。
三、遏制行政不作為行為的對策
行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。
（一）在立法上加強對行政不作為的懲治力度
在制定行政法律法規(guī)時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規(guī)定進一步明確和落實。
（二）在行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置方面加強自身對行政不作為的監(jiān)督
加強行政機關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機構(gòu)的建設(shè)，強化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強化各部門內(nèi)部對執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。
（三）在加強行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時，進一步改革和加強司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。
（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度
它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。
（五）引入賠償機制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對人的合法權(quán)益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。
四、行政不作為之救濟途徑
行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟方式，具體有以下幾種：
1．確認違法。這種救濟方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負有的作為義務(wù)已無履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時，再責(zé)令履行義務(wù)就會失去意義，甚至?xí)虼硕o相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認行政不作為違法，對相對人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。
2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國家機關(guān)審查，在認定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。
3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動，但并不一定會必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系�！惫P者表示贊同；第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)模瑖揖筒辉俪袚?dān)賠償義務(wù)了。
[參考文獻]：
[1]周瑩. 略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).
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