[ 王雙京 ]——(2002-4-19) / 已閱42512次
涉及網絡刑事案件管轄權
王雙京
［內容提要：網絡犯罪將隨著網絡的普及而大大增加，網絡犯罪的管轄權問題也將成為刑事立法、司法的難點之一，本文想通過對于幾種管轄模式的分析，為我們的學習提出一點有益的幫助。］
2000年12月28日全國人大常委會通過《關于維護互聯(lián)網安全的決定》，《決定》以宣言的形式為我國打擊涉及互聯(lián)網的犯罪提供了法律性的指導意見，體現(xiàn)了國家對于涉及互聯(lián)網的犯罪重視，同時也為司法機關的工作提出了新的課題。涉及網絡刑事案件的管轄權成為要解決的問題之一。
（一）網絡刑事案件的特點
１，說到網絡案件必須對互聯(lián)網有一個認識�；ヂ�(lián)網是一個建立在現(xiàn)代計算機技術基礎上的成千上萬相互協(xié)作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，它是計算機數(shù)字技術和現(xiàn)代通訊技術的產物，同時，它不僅是一個有形的用各種纜線連接的計算機網絡，而是作為一個當今世界上規(guī)模最大，覆蓋面最廣，資源最豐富，使用最為迅捷的網絡信息庫。從表現(xiàn)形式上看，互聯(lián)網不僅是一張網絡，還包括網上的信息。從功能上講：電話系統(tǒng)、郵政服務、新聞媒體、購物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結合而成的一個整體�；ヂ�(lián)網運用客戶服務器(Client/Server)技術以及傳輸控制協(xié)議和Internet協(xié)議(TCP/IP)將全球原本獨立的計算機網絡連為一體。
網絡空間具有三個主要特性：1
（1）客觀性，網絡空間是客觀存在的，這并非是指構成網絡外部條件的計算機終端和纜線、程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網絡空間是不可視的，可視的只是具體信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認它的存在，它和地理空間(或稱作"物理空間")一樣可以被感知。在網上的行為一樣可以對客觀的外在世界產生影響。這是國家對于網絡行為控制，并且使國家權力的的基礎。
（2）全球性，這是網絡空間最重要的特點，也是據以產生大量跨國管轄問題的基礎。計算機網絡技術已經使全球一百多個國家的用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界線，包括國界和任何地區(qū)界線�；ヂ�(lián)網用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國商業(yè)活動�；ヂ�(lián)網從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和影響所在。網絡空間的一體化的自由狀態(tài)是其全球性的結果，隨著加入互聯(lián)網的地區(qū)和用戶的增多，網絡空間也在全球范圍內不斷擴棄和膨脹。
（3）管理的非中心化，互聯(lián)網核心技術本身決定了網絡空間在管理上的非中心化傾向，互聯(lián)網上的每一臺機器都可以作為其他機器的服務器(server)，所以，在網絡空間里沒有中心，沒有集權，所有機器都是平等的。目前，還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網，這正是許多問題產生的根源。
正是由于網絡空間具有以上的種種特殊性，隨之出現(xiàn)了大量現(xiàn)實的矛盾沖突：新技術產業(yè)的發(fā)展與傳統(tǒng)社會秩序的維護需要平衡；行業(yè)利益、國家利益、社會利益和個人利益需要綜合考慮；各國的文化道德差異需要新的協(xié)調方式。
2，涉及網絡犯罪的特點：
涉及互聯(lián)網犯罪根據《決定》大致可以分為維護國家安全與穩(wěn)定，保障網絡安全，維護市場經濟秩序和社會管理秩序，保護公民法人和其他組織的合法權益四個方面的犯罪2。這些犯罪中有些是以網絡為犯罪對象的，有些是利用網絡進行犯罪的。故網絡犯罪的概念是廣泛的。只要使用了互聯(lián)網就可以認為是涉及網絡的犯罪。網絡犯罪與傳統(tǒng)的犯罪最大不同在于，3網絡犯罪利用網絡進行的行為可以是跨越任何空間障礙的，網絡把千里之外的人聯(lián)系在一起。在網絡犯罪中傳統(tǒng)犯罪場所可以使跨越國家地區(qū)的。網絡的時空跨度超過了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點。違法犯罪者作案，有時只需坐在家里悄無聲息地按一下鍵盤或點一下鼠標，瞬間就完成了。網上違法犯罪者，就象詩中所說的"俠客"那樣"十步殺一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身與名"。網絡消除了國境線。給管轄帶來了新的問題。同時網絡的全球性，使得原本在一個國家的行為只要一旦放入到網絡中去，就會變成，一個全球性的問題。
（二）傳統(tǒng)的管轄權理論
１，傳統(tǒng)的刑事立法管轄權4
傳統(tǒng)的刑事管轄權原則主要有以下幾種：
屬地管轄，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人都適用本國刑法；屬地主義管轄又有采用結果地、行為地或者結果行為兼并適用三種具體分類。屬地管轄建立在國家對于自己領域內的主權基礎上。
屬人管轄，是以一個人是國家的公民為前提，本國人犯罪適用本國法律。屬人管轄已經得到了普遍的尊重。
保護管轄，對于任何侵犯本國和本國公民利益的行為，本國都擁有管轄權。
普遍管轄，只要發(fā)生了犯罪，那么國家就有管轄權。
現(xiàn)今的國家大多不單純采用一種管轄原則，多采用幾種管轄相結合的原則確立自己的管轄范圍。我國法律規(guī)定：凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權�？梢娢覈捎玫木褪且詫俚毓茌牉榛A，以屬人管轄為原則，保護管轄和普遍管轄為補充的刑事管轄原則。
國家行使刑罰權，必然要找到至少一個與犯罪行為的聯(lián)結點，如，在國家領域內等，國家才可能行使管轄；并且各種聯(lián)結點對于管轄的作用也并不相同，決定了國家對于哪些行為行使管轄權的不同態(tài)度。如，設立最低刑等限制、犯罪地不認為是犯罪的等限制管轄權行使的條件。
2，傳統(tǒng)的案件訴訟管轄
案件的訴訟管轄可以分為職能管轄和審判管轄。職能管轄通常解決案件由誰去偵查、立案。審判管轄解決案件由那一級審判組織審理。
我國刑事案件職能管轄權根據案件性質不同由不同機關負責偵查、立案：普通案件由公安機關偵查，一些國家工作人員利用職務犯罪由檢察機關負責偵查等，對于自訴案件由法院直接立案處理。
刑事案件的審判管轄基本由犯罪地的人民法院管轄，如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判�；鶎尤嗣穹ㄔ汗茌牭谝粚徠胀ㄐ淌掳讣屑壢嗣穹ㄔ汗茌牭谝粚徯淌掳讣䴙椋何：野踩讣�；可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；外國人犯罪的刑事案件。上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認為案情重大、復雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。
目前在司法實踐中，案件立案管轄通常與審判管轄相對應，一般案件由哪個法院審判就由哪個法院相對應的偵查機關負責立案偵查。但是有些情況下，犯罪即使不在本級法院的管轄范圍內，偵查機關也可以立案。在立案權上，偵查機關沒有太多的限制6。
在審判中，我們堅持以犯罪地或者居住地作為聯(lián)結點，決定犯罪的審判管轄權問題。
（三）網絡案件管轄權確定的難點
網絡的跨地域性使得傳統(tǒng)管轄權獲得的基本聯(lián)結點變得不好確認。
屬地，傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯(lián)結點，在涉及網絡犯罪中確認難度加大，關于哪些地點可以認為是犯罪地，現(xiàn)在成為最大的爭論點。傳統(tǒng)的理論認為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結果的發(fā)生地。在網絡犯罪中，一個人的行為可以遠在千里之外實施。對于操作計算機的地點，大家看法比較一致，可以認為是行為的地點。對于網絡數(shù)據的傳輸所通過、到達的節(jié)點（中途經過的路游器和目標計算機）和數(shù)據放在網絡上由他人自由下載的瀏覽數(shù)據網頁地等地點，可否認為是犯罪地點還有爭論。
保護原則，在網絡中也變得不好確定。網絡的任何行為都有全球性，保護原則是否可以針對所有這些行為還是有待考慮的。
網絡行為的全球性使得針對網絡的犯罪大多數(shù)都是對于全球的侵害。（例如，計算機病毒可以使全球的網絡癱瘓。）作為對于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄，各國目前還沒有達相關的協(xié)議。
在審判管轄中，犯罪地同樣是最重要的因素，由于犯罪地的不確定性，也會帶來管轄上的不便。
（四）涉及網絡刑事案件管轄的現(xiàn)狀
網絡犯罪的現(xiàn)象已經引起了各國的普遍重視。各國紛紛立法或者通過判例解決案件的管轄權問題。案件的管轄權往往被認為是國家主權的象征，各國在管轄問題上大多展開了一場“圈地運動”（擴大本國領域的范圍），競相爭奪管轄權。馬來西亞國會通過的《資信及多媒體法令》規(guī)定：不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與馬來西亞的計算機相連實施了犯罪，即認為是在馬來西亞境內犯罪6。英國也通過了相似的法案7。
現(xiàn)階段我國對于涉及網絡案件的管轄。
我國的主流觀點，網絡案件行為（上傳、下載、操作計算機）在國內發(fā)生，或者，發(fā)生在網絡的案件只要對于我國內可以產生影響，都可認為是犯罪行為、結果在發(fā)生在我國領域內，我國享有管轄權。即，實際上與我國計算機相關的行為，不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與我國的計算機相連實施了犯罪，且行為對于我國又有影響，就直接使用屬地原則，既可以認為擁有管轄權。主流觀點對于犯罪地做出了廣義的解釋。網絡服務提供者的網站所在地、下載地、操作計算機地、甚至是網頁的瀏覽地等均可以作為犯罪地。
訴訟管轄方面。我國根據職能管轄的不同，對于網絡案件的偵查，首先判斷案件性質，然后由不同的機關負責偵查。由于網絡案件多為跨越不同行政區(qū)域的，在實踐中，誰先偵破案件捉到嫌疑人，通常誰移交審查起訴。當雙方對于案件管轄有爭議時，先立案的獲得管轄權。
上述可見，目前各國解決網絡管轄的最基本的方法是擴大屬地原則的適用。在國內的管轄上我國則沒有具體的管轄限制，大多數(shù)任由偵察機關自己決定是否立案（在民事的網頁侵權中表現(xiàn)得最為明顯8）。
（五）擴大屬地管轄權對于解決涉及網絡犯罪的利弊。
首先，對于維護國家主權是有利處的。案件的管轄權是國家司法主權的體現(xiàn)，一個主權獨立的國家，有權在自己的領域內設立管轄權。如果其他國家已經認為，通過與自己領域內的計算機相連接完成犯罪是在本國領域內犯罪，那么如果我國不認為是在本國犯罪，我國的領域的范圍就會比別的國家少很多。從維護主權平等的角度我們應當也擴大屬地管轄權。
其次，各國通過擴大管轄范圍，可以有利的打擊日益猖獗的網絡犯罪，還網絡一片藍天。可以告誡人們不要妄圖利用網絡逃避法律。
第三，可以最大限度的保護本國的利益。防止網絡成為危害本國的工具。
當然在擴大管轄在一定程度上也是有弊端的。
第一，從維護主權角度出發(fā)。擴大的管轄權無疑會與別國的管轄權產生積極沖突。國家之間最好是保持合作的態(tài)勢，如果互相爭奪管轄，那么無疑會導致雙方的對抗。國家之間的對抗，管轄的互不承認，對于維護本國主權本身是沒有任何好處的。主權是國與國的相互承認的價值就減弱了。
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