[ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱60279次
略論行政自由裁量權(quán)的控制
焦南凡
(武漢科技大學(xué)教師,湖北弘盛律師事務(wù)所律師)
目錄
一、基本認(rèn)識
１、 本質(zhì)的認(rèn)識：（1）涵義；（2）兩面性
２、 存在范圍的認(rèn)識：
（1） 公認(rèn)的行政行為：
（2） 準(zhǔn)行政行為
二、立法控制
１、 立法傾向
２、 技術(shù)措施
三、司法控制
1. 出發(fā)點：合理性原則
2. 具體標(biāo)準(zhǔn)
3. 事實和法律問題
四、行政機關(guān)的內(nèi)部控制
1. 事先說明
2. 合理分工
3. 責(zé)任追究
4. 備案制度
5. 選拔與培訓(xùn)制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后記
【英文標(biāo)題】The control over administrative discretion
【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是真正和實質(zhì)性的行政權(quán)力，對它施加必要的控制是必需的。本文著重論述了：對行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)、存在范圍兩面性的再認(rèn)識；立法技術(shù)對自由裁量權(quán)濫用和腐化的預(yù)防和控制；司法對行政自由裁量權(quán)的控制；行政機關(guān)的內(nèi)部控制等。
【關(guān)鍵詞】控制/行政/自由裁量權(quán)
【正文】
自由裁量權(quán)是最不可捉摸的權(quán)力現(xiàn)象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震驚的速度增長、裂變、組織和泛濫，影響和控制著更多自然的和人定的法律規(guī)則。如何對其施加有效而適度的控制，已經(jīng)是眾多前輩矚目的話語之一，筆者試圖對其中的若干問題略抒己見，以求教于方家。
一. 基本認(rèn)識
認(rèn)識的加深無疑有助于堅決的行動，本章試圖從內(nèi)外兩方面闡述自由裁量權(quán)的存在，以尋求最佳的控制切入點。
1、本質(zhì)的認(rèn)識：
（1） 自由裁量權(quán)的涵義
A、什么是自由裁量權(quán)？
美國布萊克法律詞典解釋為：在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出行為的權(quán)力1；王名揚先生在《美國行政法》中的定義是：指行政機關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)2；也有人認(rèn)為：我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序，做出作為與否和做出何種行為方面作合理選擇的權(quán)力3。綜上，行政自由裁量權(quán)即行政主體在法定標(biāo)準(zhǔn)下依據(jù)其理性認(rèn)識而行使選擇權(quán)的過程或權(quán)力。
B、自由裁量權(quán)的實質(zhì)
根據(jù)沈巋老師的說法，“法學(xué)著作中論及自由裁量權(quán)，其行使主體多指法官。只是行政國興起，行政部門更廣泛、更深入地執(zhí)行法律之時，行政上的自由裁量權(quán)才得以重視和研究”4 ，說明自由裁量權(quán)最早并不是在行政法中被人所關(guān)注，誠然，自由裁量是現(xiàn)實和研究中共同的法律問題，它“涉及法理學(xué)的基本問題，即‘法體’和‘法’與‘人’的關(guān)系問題”5，西周春秋有“議事以制”6，今日在憲法7、刑事法8、合同法9等等不同層次類別的文本與實踐中俯拾皆是；因此筆者認(rèn)為，自由裁量雖然被賦予法律話語的外衣，其實質(zhì)并不局限于此，它來自人類的天性，源自其趨利避害的本能，作為一種共通的行為或意識而存在。比如我曾在某學(xué)校參加一個答辯，很多人在排隊，但組織答辯老師為我們規(guī)定答辯順序，首先是外地同學(xué)，其次是女同學(xué)，再其次是我們這些本地男同學(xué)，這里她很合適地行使了這種自由裁量權(quán)，因此大家都沒有異議，答辯在良好的秩序中進(jìn)行。
C、選擇、標(biāo)準(zhǔn)與理性
自由裁量權(quán)由三個部分組成，即選擇、標(biāo)準(zhǔn)與理性。因為有相對模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)存在，選擇權(quán)應(yīng)運而生，選擇過程即是不同認(rèn)識下理性予以體現(xiàn)的過程。選擇確乎是人類的天性之一，即“自由裁量權(quán)就是選擇權(quán)”10，因此自由裁量有基于自然法則的堅實基礎(chǔ)，合乎人的理性發(fā)展要求，這是它長期存在和發(fā)展的堅實基礎(chǔ)；同時，理性的人認(rèn)識到人的理性的“不確定性”，用各種不同的方式來實現(xiàn)各自的理性，這可能導(dǎo)致自由裁量的失控；而人們永遠(yuǎn)無法讓萬事遵循同一個標(biāo)準(zhǔn)，哪怕這個標(biāo)準(zhǔn)是如此的耳熟能詳，在有些人心里仍然有相對模糊不清的影子，從而在生發(fā)的模糊標(biāo)準(zhǔn)依賴個體的自由選取。這樣，自由裁量總是在這三者中生長、沖突和依附。
（2）自由裁量權(quán)的兩面性
正是因為不能容忍太多的模糊、不確定和自由泛濫，法律應(yīng)運而生，而我們今天如此關(guān)注行政法領(lǐng)域中的自由裁量，是因為行政權(quán)力的擴張實在超過人們的想象而使其負(fù)面突現(xiàn)，但它的兩面性卻是不爭的事實。
一方面必須承認(rèn)它存在的必要性。
就人類認(rèn)識的特性而言，對于事物的分辨和體驗，它存在局限性和漸進(jìn)性，如同“人不可能兩次走進(jìn)同一條河”所慨嘆的一樣難以把握，對于現(xiàn)存的法律規(guī)則，即使規(guī)定巨細(xì)無遺，認(rèn)識也有差別所在。
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