[ 壽施軍 ]——(2008-5-31) / 已閱23488次
論物權(quán)法定原則的優(yōu)缺點及完善
壽施軍
【內(nèi)容提要】 在通過對物權(quán)法定原則的涵義、合理性及局限性的闡述和分析的基礎(chǔ)上，提出一些改進的意見。
【關(guān)鍵字】 物權(quán)法定 涵義 合理性 局限性 完善
物權(quán)法定原則的涵義
物權(quán)法定原則，即物權(quán)法定主義是指當事人不得任意創(chuàng)設(shè)民法和其他法律規(guī)定以外的物權(quán)。它的基本要求是物權(quán)的種類和內(nèi)容均由法律明確規(guī)定，不得創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定之外的物權(quán)。它的存在前提是物權(quán)和債權(quán)在立法上的明確劃分。它作為契約自由的對立面而采用，是五編制民法的基礎(chǔ)。作為大陸法系國家物權(quán)法的基本原則之一，它與一物一權(quán)、物權(quán)行為、公示公信等原則構(gòu)成德國模式物權(quán)總則的基本框架。
日本和我國臺灣地區(qū)，對物權(quán)法定原則均有明文規(guī)定。如：《日本民法典》第175條規(guī)定：“除本法和其他法律規(guī)定外不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)。”我國臺灣地區(qū)民法第757條有相同的規(guī)定。德國民法沒有明文規(guī)定物權(quán)法定，但其學(xué)說和判例在已將其視為民法物權(quán)編的當然內(nèi)容。從德國民法學(xué)說上對物權(quán)法定的解釋以及日本、我國臺灣地區(qū)的法律來看，一般認為物權(quán)法定的內(nèi)容主要有兩項：⑴不得創(chuàng)設(shè)民法或其他法律所不承認的物權(quán)。學(xué)說上稱為“類型強制”。⑵不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法內(nèi)容相異的內(nèi)容。學(xué)說上稱為“內(nèi)容固定”。但是各個國家和地區(qū)對其內(nèi)容的解釋并不完全一致，如法國學(xué)者所解釋的物權(quán)法定僅指物權(quán)種類和內(nèi)容的限制，而有的德國學(xué)者所解釋的物權(quán)法定除上述兩項外，還包括物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)移形成的限制。至于日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)者對其立法上明文規(guī)定的對法定物權(quán)以外的物權(quán)“創(chuàng)設(shè)”的禁止規(guī)定中之“創(chuàng)設(shè)”的理解，則均認為是對物權(quán)種類和內(nèi)容之任意創(chuàng)設(shè)的限制。①
物權(quán)法定原則的合理性
物權(quán)法定原則之所以能被大多數(shù)大陸法系國家的物權(quán)法所采納為一項基本原則，是有其合理性及生命力的。王澤鑒先生提出了四點理由：第一，物權(quán)具有絕對性。物權(quán)有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或習(xí)慣設(shè)立，有害公益實甚，故不許創(chuàng)設(shè)。第二，物盡其用之經(jīng)濟效用。物權(quán)與社會經(jīng)濟具有密切聯(lián)系，任意創(chuàng)設(shè)，對所有權(quán)設(shè)種種之限制及負擔，影響物之利用。以法律定其種類及內(nèi)容，建立物權(quán)類型體系，有助于發(fā)揮物盡其用之經(jīng)濟效益。第三，交易安全與便捷。物權(quán)具有對世效力，物權(quán)得喪變更，應(yīng)力求透明。物權(quán)種類及內(nèi)容法定，便于公示，可確保交易安全與便捷。第四，整理舊物權(quán)，適應(yīng)社會需要。②
從法理上來說，物權(quán)法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規(guī)則的立法主義為基礎(chǔ)，③運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，在立法體例上則追求法典化的立法模式，這一切都與形式主義法學(xué)觀念相關(guān)。
物權(quán)法定原則的局限性
⑴ 正如上文所提，物權(quán)法定主義所運用的法律技術(shù)，是潘德克頓法學(xué)運用純熟的抽象與演繹的方法。提出物權(quán)的概念并在法典中正式建立物權(quán)制度是德意志法系的創(chuàng)造。但是概括抽象總會損害生活事實，許多對案件有影響的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律規(guī)則之內(nèi)。抽象方法得來的概念和規(guī)則，是一個寬泛的范疇，抽象化的同時也帶來了不確定性。法律規(guī)則的概括性是以個案公正為代價的。而另一方面，演繹推理使法律脫離了社會生活而形成了自己的體系。演繹推理的結(jié)果是要在邏輯上和思想上得出法律規(guī)則的結(jié)論，然而社會生活的現(xiàn)實與法律規(guī)則的邏輯推理并不完全重合。法律思維對法律規(guī)則的構(gòu)造形成了法律體系，但更重要的影響無疑來自社會生活的需要。因此，抽象與演繹妨害了人們對那些對案件審判來說至關(guān)重要的利害關(guān)系的了解。
⑵ 前文說到，物權(quán)法定制度有助于物的經(jīng)濟效用的發(fā)揮。但它實際上只是關(guān)注了絕對自由的所有權(quán)對自由資本主義經(jīng)濟的推進作用，而沒有注意到現(xiàn)代物權(quán)法“從重物權(quán)歸屬到重物權(quán)利用”這一物權(quán)制度的轉(zhuǎn)變，也忽略了社會公共利益及國家公法對所有權(quán)的限制。如過去習(xí)慣上在他人土地之上通行的地役權(quán)，體現(xiàn)了對所有權(quán)絕對性的限制產(chǎn)生他物權(quán)，有其特定的經(jīng)濟效用，亦應(yīng)當成為一項物權(quán)。值得一提的是，盡管目前我國仍沒有明文規(guī)定地役權(quán)，但是實踐中已經(jīng)在適用這項物權(quán)，而且正在起草的我國物權(quán)法草案已寫入了這項物權(quán)。同時，物權(quán)法定具有保障完全的交易自由的功能。但它實際上更多地注重了所有權(quán)實現(xiàn)中債權(quán)運動的形式，而對于他物權(quán)、股權(quán)這些所有權(quán)實現(xiàn)的重要方法有所忽略。在物權(quán)法的發(fā)展中，已經(jīng)漸漸顯示出他物權(quán)種類增加，物權(quán)制度更加靈活的趨勢。
正如梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會是進步的�！狈煽偸菧笥谏鐣畹男枰�，法律的穩(wěn)定性越強，滯后性就越突出。完全的物權(quán)法定，無法緩解滯后性所帶來的問題。
⑶ 從物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分而言，物權(quán)法定原則也有局限性：第一，權(quán)利劃分的不周延性。一般的物權(quán)概念是義務(wù)作為權(quán)利指向的客體，它不能解釋針對權(quán)利的權(quán)利，如在他物權(quán)之上設(shè)立抵押權(quán)。第二，權(quán)利性質(zhì)的模糊。除了典型的物權(quán)所有權(quán)和典型的債權(quán)金錢債權(quán)外， 其他權(quán)利的性質(zhì)處于物權(quán)與債權(quán)的強弱過渡中。一種權(quán)利如租賃權(quán)此時可能為債權(quán)，彼時可能為物權(quán)。對于大多數(shù)權(quán)利而言，不能將其簡單的歸類于物權(quán)或債權(quán)，而是被認為“更具有物權(quán)性質(zhì)”或“更具有債權(quán)性質(zhì)”。第三，權(quán)利之間的相互轉(zhuǎn)化。通過一定的公示程序，債權(quán)可以轉(zhuǎn)化為物權(quán)。在我國，預(yù)售房屋登記也使預(yù)購人獲得了相當于物權(quán)的權(quán)利。這些權(quán)利的轉(zhuǎn)化以及權(quán)利之間的區(qū)別在很大程度上不是法學(xué)理論的產(chǎn)物，而是實際的需要。因此，將某種權(quán)利作為物權(quán)或債權(quán)，在一定程度上是由立法和政策決定的。如我國《擔保法》上的不動產(chǎn)抵押權(quán)，其對物的支配性因訴訟程序的設(shè)置而與債權(quán)無異，也不具有可轉(zhuǎn)讓性。由此可見，各種名義上的物權(quán)可能并不完全具有物權(quán)的全部效力，就其所涉及第三人利益的關(guān)鍵——權(quán)利的排他性與對抗性而言，亦可因法律政策的調(diào)整而發(fā)生變化。
物權(quán)法定原則的完善
針對物權(quán)法定的上述弊端，學(xué)界加以檢討，并提出了種種解決物權(quán)局限性的理論：
1） 物權(quán)法定無視說。此為日本學(xué)者我妻榮所倡，認為應(yīng)無視物
權(quán)法定的規(guī)定，而承認習(xí)慣物權(quán)的效力。④
2） 習(xí)慣物權(quán)有限承認說。認為如果社會習(xí)慣上產(chǎn)生的物權(quán)不妨礙物權(quán)體系的建立，例如不違反近代所有權(quán)的基本觀念，且非屬物權(quán)法定所排除的封建物權(quán)，又不妨礙公示時，就可突破物權(quán)法定的限制，而直接承認該習(xí)慣的物權(quán)。⑤
3） 物權(quán)法定緩和說。⑥該說認為新產(chǎn)生的權(quán)利不違反物權(quán)法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物權(quán)法定內(nèi)容從寬解釋的方法，解釋為非新種類的物權(quán)。
4） 新型權(quán)利即使承認說。德國學(xué)者萊澤爾教授認為，民法之所以采取物權(quán)法定主義，其目的非在僵化物權(quán)，而只在以類型的強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創(chuàng)設(shè)具有對世效力的法律關(guān)系，借以維持物權(quán)關(guān)系的明確與安定，但并不排除于必要時，得以補充立法或法官造法之方式，創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，因法律必須與時俱進，始能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。⑦
5） 中國大陸的北京大學(xué)劉凱湘教授在談中國民法典應(yīng)該完善私權(quán)體系當中提到:原則上我們應(yīng)該承認物權(quán)法定的原則,但是,事實存在的一些權(quán)利,法律上雖然沒有規(guī)定,但也應(yīng)該受到承認和保護.對于用益物權(quán)﹑有價證券﹑無形財產(chǎn)等,中國民法典若是立法,應(yīng)當對于這樣的一個權(quán)利制定更為詳細的規(guī)范,并且允許對合理的物權(quán)類型給予擴大,并且得到保護。⑧
對于上述幾種理論，本人認為：物權(quán)法定無視說，顧名思義，無視物權(quán)法定的合理之處，結(jié)果很可能使社會經(jīng)濟關(guān)系不穩(wěn)定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此，該說不具有合理性。而習(xí)慣物權(quán)有限承認說和新型權(quán)利即使承認說，都只是片面地解決物權(quán)法定的局限性，不夠全面，其解決效果可想而知。至于劉凱湘教授的意見，雖強調(diào)“原則上承認物權(quán)法定的原則”并且舉例說明之，但僅籠統(tǒng)地提出“事實存在的一些權(quán)利,法律上雖無規(guī)定,但也應(yīng)受到承認和保護”，沒有具體標準。而物權(quán)法定緩和說的觀點表明，在堅持物權(quán)法定主義的同時，針對其弊端采用靈活的對策，通過立法、判例、司法解釋、確認交易習(xí)慣、訂立合同等方式改進物權(quán)法定主義，提高制度的“彈性”，而不是就此放棄物權(quán)法定主義。
總而言之，可以用立法、衡平和法律擬制的方法來完善物權(quán)法定原則。立法，從源頭解決物權(quán)法定的局限性。衡平的方法，表現(xiàn)為一般原則如誠實信用、禁止權(quán)利濫用等一般條款對具體規(guī)范的指導(dǎo)作用并且結(jié)合司法判例等落實精神。法律擬制，則可以使法律與社會協(xié)調(diào)，且主要通過對法律條文的解釋進行。一方面，通過學(xué)說和判例，把習(xí)慣作為物權(quán)的法源。另一方面，在有類推適用可能性的領(lǐng)域，通過類推適用的方法緩和物權(quán)法定主義的僵化。當然法律擬制的運用應(yīng)受民法基本原則的指導(dǎo)，使其不能超過一定的限度，以此來保障法律的公正。
注釋
① 我妻榮：《日本物權(quán)法》，臺灣五南星圖書出版公司，1997
② 王澤鑒：《民法物權(quán)》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版
③ 參見《民商法論叢》第七卷，法律出版社，1997
④ 陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政出版社，1998
⑤ 王軼：“所有權(quán)保留制度研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第六卷，
法律出版社，1997
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