[ 王智名 ]——(2008-6-2) / 已閱13748次
法律的與時俱進
------從“許霆案”中想到的
王智名 (浙江省建德市檢察院)
最近，“許霆案”終審以“駁回上訴，維持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為如何定性問題的批復》正式施行。該批復的內容為：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。這一針對信用卡類犯罪具有全新意義的司法解釋，使筆者又想起去年最火而今剛剛有些降溫的“許霆案”。雖然重審將該犯罪定性為盜竊罪，由原來無期徒刑改判為有期徒刑五年（請示最高人民法院核準）。但是仍然難以平息民眾對此案件的爭論，關于本案是民事還是刑事、該定何罪、量刑的輕重、ATM機的法律地位等對于法律和罪名如何理解的問題，無論司法者、律師、學者、民眾等都通過媒體（尤其是網絡）在發(fā)表自己的觀點。全民的參與、廣泛的論證、各抒己見是好事情，理越辯越明，有利于學術理論的澄清和突破，使法律也能在新的形勢下與時俱進。
一、適應新形勢，傳統(tǒng)理論有待于突破
“許霆案”的焦點ATM取款機到底是個什么東西，其法律地位和性質如何，直接關系到案件的性質。本案定性為盜竊，而不是詐騙抑或信用卡詐騙，源自“機器是不可以被騙的”這一論斷，理論上的通說和判例將這種情形解釋為構成盜竊罪。詐騙是基于人的認識錯誤自愿將財物交付，機器是無意識的東西，也即無認識,所以機器就不能因為認識錯誤而受騙上當。該觀點或許受到日本刑法理論的影響，日本刑法未規(guī)定信用卡詐騙罪，有獨立的使用計算機詐騙罪，一般認為使用計算機詐騙包含絕大部分利用信用卡詐騙的情形，但是僅限于利用計算機騙取財產性利益這一種情形。據此，惡意非法利用信用卡在ＡＴＭ機上直接取款，由于是使用計算機取得了財物（不是財產性利益），不能構成使用計算機詐騙罪和詐騙罪，理論和實踐中則以盜竊罪論處。
筆者認為，主張利用信用卡非法套取智能機器管理的錢財是盜竊的觀點已經不合時宜�，F(xiàn)行理論認為，機器不可能陷于認識錯誤，則相對于機器的詐騙罪不能成立。隨著科技的發(fā)展，計算機的普及，使用計算機侵犯他人財產權的犯罪現(xiàn)象大量出現(xiàn)之后，有些國家通過立法將這類犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ機上惡意取款）定為欺詐，看到了利用計算機詐騙與詐騙罪具有相同的本質。該“批復”看似簡單，實質上其最大意義就在于否定了“機器是不可以被騙的”，突破了傳統(tǒng)理論的限制，在ATM機上惡意騙取錢財是可以構成詐騙犯罪的。如果堅持“機器是不可以被騙的”，那么所有利用智能機器騙取財物的行為只能定性為盜竊，不可能成立詐騙，或許還要出現(xiàn)許多類“許霆案”。
刑法所調整的社會關系和保護的合法利益是以民事法律關系和民事合法權益為基礎的，刑法上的很多問題也是以民法為基礎的，比如搶劫罪首先就要嚴格的定性被搶財物的所有權歸屬等等。任何民事法律關系都源于法律事實主要是民事法律行為的發(fā)生，民事法律行為的核心要素是意思表示。普通機器不能承載人的意思表示，但智能機器可作為人的意思表示的載體，按照事先設定好的程序，只要對方發(fā)出符合的要約，其本身即可按照預設作出承諾，是按照人意所為，本質是人與人的對話，絕對不是人與機器的對話。如本案中，只要輸入正確的密碼，就會得到設定程序的人的認可，發(fā)出預設指令讓機器如數吐出錢來。這一行為實質上仍然是人與人之間的意思表示，是人與人之間的相互行為，是客戶和銀行（ATM機意思主體）之間的表意行為。一旦出錯，非為機器的物理故障，那就是設計程序的人的漏洞和疏忽，是人的失誤。否定本質上是“人與人的對話”將客戶多取錢的行為以盜竊罪論，只看ATM機和客戶之間的事實關系，撇開了機器背后的人的意思，客戶多取錢要找他；那么如果是客戶少取到了錢或者取到了假幣，那只能找機器？豈不是求助無門？難道銀行真的是只賺不賠？
由于電腦技術的廣泛普及和普遍運用，智能機器人已經在越來越廣泛的領域事實上扮演了有關人員的角色。我們必將重新審視這一高科技帶來的新生事物，逐步將其與普通的機器區(qū)分開來而另眼相看。劉明祥教授就曾經分析指出：本案是ATM機的信息系統(tǒng)作出錯誤判斷而將錢款送到ATM機外部窗口使被告人取得的，并非是被告人將ATM機砸毀或撬開后從中拿走現(xiàn)金，因此不可能構成盜竊罪，而有可能構成我國刑法第196條的“信用卡詐騙罪”，屬于該條中的“惡意透支”情形(參見《檢察日報》1月8日)。筆者也認為，機器被人為造成物理損壞與體現(xiàn)人的意思的計算機程序出錯應該有所不同。再智能的機器也不能被看做有自己的獨立意識，最終也是人的意識的體現(xiàn)，機器是不可以被騙的，但是機器后面的人是有可能被騙的。詐騙罪的本質特征就是以不誠實的手段騙取不屬于自己的有價值之物，而不在于被欺騙的對象是聰明的成年人還是認識能力尚未發(fā)育成熟的幼童，抑或智能機器。直接拿走他人占有的財物與經他人交付拿走其財物，是盜竊與詐騙的重要區(qū)別之所在。損壞機器非法取得錢款可以成為盜竊，銀行付款程序誤認而多付，通過機器人間接受騙間接處分財物，從學理上來看，完全符合詐騙罪的本質特征，對此類行為按照詐騙定性更符合邏輯。
二、以理論指導實踐，避免機械司法
我們再反過來看前面提到的“批復”，其自有正面的意義，也隱含一些問題。如果遇到這類問題即“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為”，在沒有“批復”的情況下，我們是否可以按照“冒用他人信用卡” 定性為信用卡詐騙罪？在“機器是不可以被騙的”結論之下很少會有人能這么認定，在經過“許霆案”的重創(chuàng)之后，更少有人敢這么認定了。那么就有必要請示下發(fā)司法解釋呢了，這受限于傳統(tǒng)理論，也與目前較為普遍的機械司法不無關系。
司法解釋是司法機關對司法工作中具體應用法律、法令的問題作出的解釋，是對法律的具體化。由于受現(xiàn)實司法進程和司法隊伍整體水平的限制，本意是最高司法機關針對司法工作中遇到的疑難、復雜、難以理解和把握的具體問題，給以明確，要求工作人員按照嚴格執(zhí)行，以防出現(xiàn)偏差造成失誤。但是，實際很多無論是否疑難、復雜的，下級機關或因懼怕也難以承擔風險，都要求最高給予解釋，造成一些不必要的解釋出臺，越來越多的解釋雖然解決了個別問題但也造成了混亂局面。該“批復”是受到“許霆案”的影響，如果沒有高檢準確權威的答復，對于這種問題的司法結果怕是引起社會的爭議而造成不良影響。同時還受到另一司法解釋的影響，即“盜竊并使用信用卡的，以盜竊罪論”，就是因為這個司法解釋，“盜竊并使用信用卡”已經明確，那么“拾得他人信用卡并（在自動柜員機（ＡＴＭ機）上）使用”是不是也以盜竊罪論，還是以信用卡詐騙罪論或是其他的什么罪呢？這就需要明確了。而“盜竊并使用信用卡的，以盜竊罪論”的解釋完全是受到“機器是不可以被騙的”影響。所以，司法人員本身缺乏法律理論的指導，再加上權威的通說理論的影響和過分依賴司法解釋，勢必造成機械司法。
本案最初的結果是這么得來的：盜竊+金融機構+數額特別巨大=無期徒刑。公眾與學界對于“許霆案”的定性問題爭議巨大，而在量刑方面對于法律上存在缺陷與不公的問題，卻是存在比較驚人的一致。而這一司法結果就是嚴格而機械地按照司法解釋作出的。定性盜竊理論上的分歧還不止（信用卡）詐騙之說，量刑所依據的司法解釋中的“金融機構”、“數額特別巨大”在社會上都存在強烈爭議，這么嚴格機械作出的結果正確嗎？顯然是不正確的，因為正確的話就不用更改了。最后的結果是請示了最高人民法院得到批準，作為“特殊情況”適用刑法第63條第2款之規(guī)定而減輕處罰。那么全國發(fā)生的十余起將來會更多的類似“許霆案”都要請示批準？最后恐怕又要下司法解釋了。如果“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為”需要司法解釋，那么日后“借用他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ機）上使用的行為”或者“在自動柜員機（ＡＴＭ機）上‘惡意透支’”是否還要下司法解釋了？信用卡詐騙罪客觀方面包括的四種情形如果涉及到ATM機是否都要另行解釋？這種唯數額論、算數法等機械性司法無益于長遠，也浪費了許多司法成本和司法資源。
三、法律也應與時俱進
在成文法系，法律以文本的形式體現(xiàn)，由于語言的模糊性，法律無法做到100%的精確性，在這個意義上，美國法官波斯納才說：“關于制定法的含義的許多問題就根本無法通過算術方法解決�！蓖ǔ碚f，普通的案件能取得大家的認同，但疑難案件卻無法直接從法律用語中得到圓滿的解釋，法律語言的含義必須通過一個個疑難案件的處理，得以廓清其外延與內涵。同時，“法律應該是穩(wěn)定的，但不能停止不前”（美國法學家龐德語），任何立法都可能受制于時代的局限性，受制于立法者本身的認識不全面，而帶來缺陷與不公平。因此，當法律在實際中逐步曝露出其存在的問題時，立法者就應當順應時代，修改法律，以適應時代的需要。
對于“許霆案”，如果以詐騙定性，合法、合情、合理，體現(xiàn)出公平正義；或者靈活運用相關法律規(guī)定作出符合公眾期待、能為公眾認同的結果，較好地體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。這又有什么不好呢？或許這么做有風險，但是個別司法人員在沒有法律依據的情況下也可以作出黑白顛倒的結果，如果他認為冒險是值得的,這可能就是法律上的“自由心證”，也或是他們的素質。缺乏適應社會發(fā)展的新理論的指導，局限于所謂的定論，機械地套用過時的司法解釋，在社會的壓力下最終導致“許霆案”原判的被否定，這足以說明創(chuàng)新理論指導靈活司法的重要意義。刑事立法和司法要防止“一放就亂”，但也同樣要防止“一統(tǒng)就死”，否則就會出現(xiàn)于法有據、于案不公的現(xiàn)象。司法機關不同于軍隊，司法人員也不同于軍人，軍人以服從命令為天職，司法人員則以維護公平正義為職責。
立法往往是滯后的，司法解釋也是針對新情況、新問題的產生隨后作出的。在未有明確規(guī)定的情況下，這就需要用法律理論來指導司法者選用適當的法律原則或法律規(guī)則來作出相對公平合理的令常人能夠接受的裁決。我們不該總是固步于“機器是不可以被騙的”之論斷而機械司法，非得借鑒日本的定論而忽視客觀的需要？沒有一成不變的絕對真理，馬克思主義理論也可以發(fā)展成為建設有中國特色的社會主義理論。當前社會轉型期以新的法律理論適應并指導司法實踐，期許法律帶給公眾更加公平合理的感覺，更易于為大眾所接受,有利于維護法律的權威和公信力。社會在發(fā)展進步，法律也該與時俱進。
