[ 藺莉 ]——(2002-4-20) / 已閱15349次
對(duì)公司脫殼經(jīng)營(yíng)的對(duì)策分析
藺莉 曹柯
公司的資本運(yùn)作是企業(yè)優(yōu)化資源配置的需要，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)市場(chǎng)主體的要求。但是，一些公司卻不采用規(guī)范的操作方式，借資本流動(dòng)逃廢債務(wù)，進(jìn)行脫殼經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交往中誠(chéng)信為本的原則。筆者在審判實(shí)踐中就遇到了以下幾種具體的情況：1、債務(wù)人擅自將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人作為注冊(cè)資本，而債務(wù)人自己卻無(wú)力償還到期債務(wù)；2、債務(wù)人的開(kāi)辦單位將債務(wù)人的資產(chǎn)用于開(kāi)辦單位自己與他人共同設(shè)立新公司，導(dǎo)致債務(wù)人不能償還到期債務(wù)；3、債務(wù)人將財(cái)產(chǎn)全部轉(zhuǎn)移給其股東，股東將這些財(cái)產(chǎn)用于設(shè)立新公司，導(dǎo)致債權(quán)落空。
目前，針對(duì)公司借資本流動(dòng)逃廢債務(wù)，進(jìn)行脫殼經(jīng)營(yíng)的情況主要有兩種對(duì)策：第一種源于民法的侵權(quán)行為理論，將公司脫殼經(jīng)營(yíng)定性為侵犯?jìng)鶛?quán)的行為，對(duì)于企業(yè)無(wú)償處置資產(chǎn)，惡意逃債的，應(yīng)追加以其資產(chǎn)新成立的企業(yè)，要求其承擔(dān)所接受資產(chǎn)范圍內(nèi)的責(zé)任①。該觀點(diǎn)最早的依據(jù)是1993年《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法發(fā)[1993]8號(hào)），該紀(jì)要認(rèn)為“企業(yè)法人核準(zhǔn)登記后，開(kāi)辦單位、投資人或其他人抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)的，應(yīng)依法追回”。之后，司法實(shí)踐中又有了一些變化。在臺(tái)灣惠高運(yùn)通有限公司訴臺(tái)灣內(nèi)田電子股份有限公司以托運(yùn)貨物為由向廈門(mén)內(nèi)田電器制造有限公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)共同侵權(quán)糾紛一案中，廈門(mén)市中級(jí)人民法院在判決書(shū)中指出，廈門(mén)內(nèi)田電器制造有限公司法定代表人明知臺(tái)灣內(nèi)田公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)，仍以廈門(mén)內(nèi)田公司名義無(wú)償獲取該貨物，應(yīng)認(rèn)定共同故意實(shí)施轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，侵犯了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)，臺(tái)灣內(nèi)通公司應(yīng)承擔(dān)償還運(yùn)費(fèi)的責(zé)任，廈門(mén)內(nèi)田公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該判決在定性上采用的就是侵權(quán)行為理論，只不過(guò)在追究責(zé)任時(shí)將第三人惡意接受資產(chǎn)的行為同債務(wù)人的逃債行為認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，判決了第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任；對(duì)策的第二種源于公司法中否認(rèn)公司法人人格的理論，具體又有兩個(gè)分支:其中之一認(rèn)為，債務(wù)人與接受資產(chǎn)的第三人之間人格混同，債務(wù)人借此逃避債務(wù)，因而對(duì)于這種公司與股東、關(guān)聯(lián)公司之間財(cái)務(wù)不清，財(cái)產(chǎn)混同，將公司財(cái)產(chǎn)分解、轉(zhuǎn)移到下設(shè)的子公司或用于成立新的具有法人資格的公司，而原公司本身仍保留法人資格進(jìn)行"空殼經(jīng)營(yíng)"，致使債務(wù)承擔(dān)不能的，應(yīng)將子公司、關(guān)聯(lián)公司的人格予以否認(rèn)，由其與作出轉(zhuǎn)資決定的開(kāi)辦單位或股東對(duì)母公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，以保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益②；其中之二認(rèn)為，公司脫殼經(jīng)營(yíng)是公司、股東惡意欺詐債權(quán)人，規(guī)避法律或合同義務(wù)的行為，是一種典型濫用法人人格，以逃避債務(wù)行為。從維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用、社會(huì)公共利益的原則出發(fā)，應(yīng)否定公司的法人人格，判令股東或分立出的新公司對(duì)原公司的債務(wù)直接承擔(dān)清償責(zé)任③。
筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)均不全面：第一種觀點(diǎn)將公司脫殼經(jīng)營(yíng)定性為侵權(quán)行為，在解決公司脫殼經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題上可謂曾經(jīng)功不可沒(méi)。但隨著新情況的不斷出現(xiàn)，特別是價(jià)值取向發(fā)生了變化，即從以前著重保護(hù)債權(quán)人利益的價(jià)值取向逐步轉(zhuǎn)變?yōu)楣奖Ｗo(hù)各方民事主體的利益，侵權(quán)行為的觀點(diǎn)已經(jīng)顯得力不從心。在本文篇首所列舉的幾種情形中，債務(wù)人所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)構(gòu)成了第三人的注冊(cè)資本，如果采用侵權(quán)行為的觀點(diǎn)簡(jiǎn)單的追回財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必會(huì)減少第三人的注冊(cè)資本，以至于在維護(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)就會(huì)侵害到第三人的債權(quán)人的合法利益，甚至還可能影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定；對(duì)于第二觀點(diǎn)，目前還停留在理論探討上。除了虛假出資及抽逃注冊(cè)資金的情況外，否認(rèn)法人人格還缺乏法律依據(jù)。就單從理論上看，該觀點(diǎn)適用的范圍也很狹窄。如人格混同的理論只能解決母公司利用對(duì)子公司的控制關(guān)系而侵吞子公司財(cái)產(chǎn)的情況，對(duì)母公司將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給子公司從而逃避債務(wù)的情況，人格混同理論就無(wú)能為力了；至于認(rèn)為公司脫殼經(jīng)營(yíng)是對(duì)債權(quán)人的欺詐，濫用了法人人格，因而就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)人格的理由就更顯得空泛，沒(méi)有說(shuō)服力，并且要新公司以自己已經(jīng)被否認(rèn)的人格對(duì)原公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任也于理不通，因此有擴(kuò)大使用法人人格否認(rèn)理論的嫌疑。
筆者認(rèn)為，對(duì)于公司脫殼經(jīng)營(yíng)的情況，應(yīng)從所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)是否成為第三人的資本、債務(wù)人是否直接將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給第三人以及是否能夠適用《合同法》這三個(gè)方面加以區(qū)分，層層遞進(jìn)，并從侵權(quán)行為理論、股東抽逃出資的責(zé)任以及公司非法分立的責(zé)任等方面分別加以處理，從而妥善解決公司脫殼經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。具體如下：
第一、區(qū)分債務(wù)人所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)是否成為了第三人的注冊(cè)資本
這一點(diǎn)是將前面對(duì)第一種觀點(diǎn)的評(píng)析理由進(jìn)行展開(kāi)。債務(wù)人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人，如果所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有構(gòu)成第三人注冊(cè)資本，僅僅作為了第三人所支配的財(cái)產(chǎn)，那么不會(huì)影響到第三人的債權(quán)人的利益。因?yàn)�，第三人的債�?quán)人作為一個(gè)整體而言，在與第三人的交易過(guò)程中信賴的是第三人經(jīng)過(guò)工商登記注冊(cè)的資本。第三人雖然接受了債務(wù)人所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)，但接受的資產(chǎn)沒(méi)有合法來(lái)源，不論第三人是善意還是惡意，這筆資產(chǎn)將來(lái)都要依法返還，甚至還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，所以沒(méi)有理由讓第三人的債權(quán)人相信第三人的償債能力因此有所增加。這時(shí)，在債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間產(chǎn)生的是個(gè)體法意義上的民法關(guān)系，以追求實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)。第三人接受債務(wù)人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為侵犯了債權(quán)人的利益，第三人就應(yīng)當(dāng)返還該資產(chǎn)并賠償相應(yīng)的損失。
如果債務(wù)人轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)構(gòu)成了第三人注冊(cè)資本的，第三人的債權(quán)人就有理由相信轉(zhuǎn)為第三人注冊(cè)資本的這部分資產(chǎn)不會(huì)附加任何債務(wù)，第三人的償債能力有所提高。此時(shí)，債務(wù)人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為不僅關(guān)系到債務(wù)人或第三人的個(gè)體利益，在債權(quán)人、債務(wù)人、第三人以及第三人的債權(quán)人之間（甚至還關(guān)系到第三人的公司利益和雇員利益）還產(chǎn)生了團(tuán)體法意義上的民法關(guān)系。其基本理念是要注重團(tuán)體的穩(wěn)定性，團(tuán)體一旦形成，不得隨意解散④。所以，轉(zhuǎn)移給第三人的財(cái)產(chǎn)一旦形成了第三人的注冊(cè)資本，那么就不得輕易認(rèn)定無(wú)效，更不能隨意減少。在此情況下，由于第三人將所接受的資產(chǎn)作為了注冊(cè)資本，成為了第三人對(duì)外償還債務(wù)的保證，因而就不能再使用債權(quán)侵權(quán)的理論，否則就會(huì)損害第三人的債權(quán)人利益，甚至影響經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
二、區(qū)分債務(wù)人是否直接將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給第三人作為注冊(cè)資本
在第一個(gè)區(qū)分的基礎(chǔ)上，對(duì)于債務(wù)人轉(zhuǎn)移給第三人的資產(chǎn)構(gòu)成了第三人注冊(cè)資本的情況，既不能輕易要求第三人對(duì)接受財(cái)產(chǎn)的行為承擔(dān)責(zé)任，也不能認(rèn)為只要經(jīng)過(guò)登記，第三人就不承擔(dān)責(zé)任；既要維護(hù)登記公示在形式意義上的價(jià)值，又不能完全拋棄實(shí)質(zhì)正義。鑒于此，筆者認(rèn)為又必須區(qū)分債務(wù)人是否直接將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)給了第三人作為注冊(cè)資本：
1、債務(wù)人將資產(chǎn)分離后沒(méi)有直接移轉(zhuǎn)給第三人，而是交給了債務(wù)人的股東或開(kāi)辦單位并由股東或開(kāi)辦單位將資產(chǎn)投入第三人，作為了第三人注冊(cè)資本的，如本文篇首所列舉的第二和第三兩種情況，筆者認(rèn)為雖然第三人實(shí)際接受了所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)，但第三人所接受的財(cái)產(chǎn)是作為一種投資。盡管債務(wù)人的股東或開(kāi)辦單位是從債務(wù)人處非法取得的財(cái)產(chǎn)，但投資行為卻是合法的。為了維護(hù)第三人作為一個(gè)公司團(tuán)體的穩(wěn)定性，就應(yīng)認(rèn)定債務(wù)人的股東或開(kāi)辦單位對(duì)第三人的投資行為有效，第三人接受投資也合法，其不應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于債務(wù)人的股東或開(kāi)辦單位，則應(yīng)當(dāng)追究其抽逃行為的責(zé)任，由股東或開(kāi)辦單位以其自身的財(cái)產(chǎn)包括對(duì)第三人的股權(quán)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)抽逃注冊(cè)資金的相應(yīng)責(zé)任。
2、債務(wù)人轉(zhuǎn)出的財(cái)產(chǎn)直接作為了第三人注冊(cè)資本，沒(méi)有經(jīng)過(guò)債務(wù)人的股東或開(kāi)辦單位的，即本文篇首所列舉的第一種情況，筆者認(rèn)為由于債務(wù)人是將資產(chǎn)直接交給了第三人，因而就不能將責(zé)任歸由債務(wù)人的股東或開(kāi)辦單位來(lái)承擔(dān)；又由于所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)作為了第三人的注冊(cè)資本，所以也不能視同債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的一般情況，應(yīng)注意到這實(shí)際上是同一筆財(cái)產(chǎn)作為了兩個(gè)公司的資本進(jìn)行營(yíng)運(yùn)的情況，構(gòu)成了對(duì)兩個(gè)公司的債權(quán)人的欺騙行為，其危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于債務(wù)人一般的逃債行為。對(duì)于這種情況，既要認(rèn)定第三人接受資本的行為有效，同時(shí)又要確認(rèn)這是債務(wù)人公司分立的行為。理由是，從資產(chǎn)變動(dòng)的角度來(lái)看公司分立就會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司分立也就是公司將資產(chǎn)分解，并將分解后的資產(chǎn)作為資本重新設(shè)立公司的行為。這就與債務(wù)人轉(zhuǎn)出財(cái)產(chǎn)用于設(shè)立新公司的情況一致，只不過(guò)債務(wù)人轉(zhuǎn)出資產(chǎn)設(shè)立新公司的行為沒(méi)有經(jīng)債權(quán)人同意而已，應(yīng)屬于公司的非法分立行為。
這里有一個(gè)特例，就是對(duì)于債務(wù)人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)給一個(gè)已經(jīng)成立的第三人作為其注冊(cè)資本，是否也屬于公司的非法分立？筆者認(rèn)為，公司分立不應(yīng)以是否成立新公司為界限。以前對(duì)公司分立的定義實(shí)際是對(duì)當(dāng)時(shí)存在的社會(huì)現(xiàn)象的描述，而現(xiàn)在新的情況出現(xiàn)了，公司分立的定義應(yīng)該有新的解釋。對(duì)此，在國(guó)家規(guī)定方面，走在前沿的是國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)合并分立有關(guān)所得稅問(wèn)題的通知》（國(guó)稅發(fā)2000 第119號(hào)），該通知規(guī)定“企業(yè)分立包括被分立企業(yè)將部分或全部營(yíng)業(yè)分離轉(zhuǎn)讓給兩個(gè)或兩個(gè)以上現(xiàn)存或新設(shè)的企業(yè)”。由于我國(guó)《公司法》一直沒(méi)有明確公司分立的概念，所以國(guó)家稅務(wù)總局的這個(gè)規(guī)定也可以認(rèn)為是對(duì)公司分立新的理解，表明國(guó)家已經(jīng)將公司轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)到現(xiàn)存公司的情況納入了公司分立的范疇。另外，參考國(guó)外的立法例，如《法國(guó)民法典》第1844 - 4條第2款也規(guī)定了“公司也可以分立方式將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸若干現(xiàn)存的或新設(shè)的公司”。在司法實(shí)踐中支持此觀點(diǎn)的相關(guān)案例也已經(jīng)出現(xiàn)，如中國(guó)工商銀行永安市支行訴永安市針織廠等十名被告借款糾紛案中，三明市中級(jí)人民法院在判決書(shū)中就將永安市針織廠以調(diào)撥資產(chǎn)、借款的形式出資開(kāi)辦永安新金源貿(mào)易公司等九個(gè)公司和經(jīng)濟(jì)實(shí)體的行為，認(rèn)定為企業(yè)分立的行為。所以，對(duì)于債務(wù)人轉(zhuǎn)出的財(cái)產(chǎn)直接作為了第三人注冊(cè)資本的，也應(yīng)定性為公司的非法分立行為。
三、區(qū)分是否能適用《合同法》
對(duì)于公司非法分立行為后責(zé)任的承擔(dān)，有兩種觀點(diǎn)，即第三人在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任和要求第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。以前一般采用的是第一種觀點(diǎn)，即對(duì)于沒(méi)有約定債務(wù)分擔(dān)的，由分立后存續(xù)的企業(yè)按照其分得的資產(chǎn)占企業(yè)總資產(chǎn)的比例承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)的根據(jù)是《中國(guó)人民銀行關(guān)于在企業(yè)改制過(guò)程中加強(qiáng)金融債權(quán)管理的通知》（1999年2月21日）的規(guī)定，該《通知》規(guī)定按照權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，對(duì)實(shí)行分立的企業(yè)，要按所得有效資產(chǎn)的比例，同比承擔(dān)金融債務(wù)，做到“債隨物走”，不得只承接資產(chǎn)，不負(fù)擔(dān)債務(wù)；對(duì)于連帶責(zé)任的觀點(diǎn)，以前一直都沒(méi)有采用。原因是以前的法律沒(méi)有規(guī)定分立后的企業(yè)對(duì)分立前的企業(yè)的債務(wù)要負(fù)連帶責(zé)任，而《民法通則》又規(guī)定了連帶責(zé)任必須法定，不得任意推定適用。在《合同法》出臺(tái)以后，第90條明確規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)”。所以，筆者認(rèn)為如果是債務(wù)人直接將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人作為注冊(cè)資本的，就要區(qū)分是否應(yīng)適用《合同法》。應(yīng)適用《合同法》的案件，第三人就應(yīng)與債務(wù)人一起承擔(dān)連帶清償責(zé)任；而不屬于適用《合同法》的案件，第三人則只按照所得資產(chǎn)占債務(wù)人總資產(chǎn)的比例來(lái)承擔(dān)責(zé)任。
（作者單位：重慶市第一中級(jí)人民法院）
聯(lián)系人：曹柯 023-63905301
①參見(jiàn)劉道義、成延洲：“被執(zhí)行主體變更與追加的類型和程序”，人民司法2001年第12期，第40頁(yè)。
②參見(jiàn)邵建定： "公司股東承擔(dān)清算責(zé)任"與債權(quán)人利益之保護(hù)，人民法院報(bào)2002年2月20日版
③參見(jiàn)葉建強(qiáng)：“公司法人人格否認(rèn)理論之運(yùn)用”，人民司法2001年第3期，第53頁(yè)。
④參見(jiàn)蔣大興著：《公司法的展開(kāi)與評(píng)判》，法律出版社，2001年12月第1版，第31頁(yè)。
