[ 鄧杰 ]——(2008-8-12) / 已閱27644次
4．關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的限制
給予民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)的最大障礙，就在于保護(hù)的限制如何確定和把握。也就是說(shuō)，民間音樂(lè)作品的原始權(quán)利者和公共領(lǐng)域的使用之間的利益沖突如何平衡和協(xié)調(diào)，這也是西方發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家關(guān)于民間音樂(lè)作品保護(hù)法律沖突的一個(gè)焦點(diǎn)。
現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的限制主要表現(xiàn)為合理使用、非自愿許可（包括法定許可、強(qiáng)制許可）以及有償公共領(lǐng)域制度等。民間音樂(lè)作品的權(quán)利不能對(duì)抗合理使用制度，如我國(guó)2000年修訂的《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情形。但是，民間音樂(lè)作品的原創(chuàng)者可以通過(guò)非自愿許可制度來(lái)行使其權(quán)利及獲得報(bào)酬。非自愿許可制度是一種付酬使用的制度，雖然使用也是自由的（無(wú)須獲得許可，但有時(shí)需要履行某些手續(xù)），但是必須支付報(bào)酬。關(guān)于民間音樂(lè)作品的商業(yè)性復(fù)制使用，采取非自愿許可制度可以帶來(lái)“雙贏”的結(jié)果：一方面可預(yù)防因?qū)Ｓ袡?quán)利范圍過(guò)大而妨礙對(duì)社會(huì)具有重要意義的作品的使用，節(jié)省了因取得作品的使用許可所需要花費(fèi)的高額成本，使得更多的錄音制作者和商家使用該民間音樂(lè)作品，促進(jìn)民間音樂(lè)作品的傳播；另一方面，可將經(jīng)濟(jì)利益更多地引入民間音樂(lè)作品的持續(xù)發(fā)展中，將返還的利益補(bǔ)貼給民間音樂(lè)作品的原創(chuàng)者，以此促進(jìn)民間音樂(lè)作品的繁榮發(fā)展。此外，在非自愿許可制度中，自然地引入了著作權(quán)集體管理制度，因?yàn)榇祟愒S可可由一個(gè)國(guó)家或民族、社區(qū)、部落等指定的特定機(jī)構(gòu)代替民間音樂(lè)作品的原始權(quán)利者行使權(quán)利并收取返還的利益，并將收取的利益返還給民間音樂(lè)作品的原始權(quán)利者。
（二）民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建
1．有關(guān)國(guó)家、國(guó)際組織保護(hù)民間音樂(lè)作品的立法與實(shí)踐
（1）有關(guān)國(guó)家的立法與實(shí)踐
民間音樂(lè)作品作為民間文學(xué)藝術(shù)的一種，其保護(hù)首先是由發(fā)展中國(guó)家提出來(lái)的。世界上第一個(gè)對(duì)民間音樂(lè)作品進(jìn)行保護(hù)的國(guó)家是突尼斯，隨后其他一些發(fā)展中國(guó)家如波利維亞、智利、伊朗等國(guó)也將民間音樂(lè)作品的保護(hù)納入其版權(quán)法的框架體系中。
在發(fā)達(dá)國(guó)家中，英國(guó)在其《1988年版權(quán)法》中將民間音樂(lè)作品作為一種作者身份不明的作品給予一定的版權(quán)保護(hù)；加拿大則通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)它的一些傳統(tǒng)創(chuàng)作，如面具、圖騰柱和土著藝術(shù)家的唱片等；澳大利亞在民間創(chuàng)作作品的保護(hù)上也比較積極，其聯(lián)邦法院認(rèn)定了“考慮損害時(shí)需要重視土著藝術(shù)家在其文化環(huán)境中受到的傷害”，并開(kāi)始著手相關(guān)的立法。
此外，一些國(guó)家如俄羅斯和南斯拉夫，則在其著作權(quán)法中明文排除了對(duì)民間創(chuàng)作作品的保護(hù)。我國(guó)1990年《著作權(quán)法》第6條雖明確規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定�！钡两褚咽嗄赀^(guò)去了，相關(guān)的國(guó)家保護(hù)辦法仍遲遲沒(méi)有出臺(tái)。一些地方性行政規(guī)章，如2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》、2002年《貴州民族民間文化保護(hù)條例》、2005年《福建省民族民間文化保護(hù)條例》等，則通過(guò)列舉的方式將民間音樂(lè)作品納入保存、搶救和傳承的客體范圍。
（2）相關(guān)的國(guó)際公約和國(guó)際性法律文件
在國(guó)際層面上，民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)正日益受到國(guó)際社會(huì)的關(guān)注和重視，一些國(guó)際組織在推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)際法律保護(hù)上已初見(jiàn)成效。
1977年，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（AIPO）率先制訂通過(guò)了一部全面保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)的地區(qū)性國(guó)際公約——《關(guān)于修訂〈非洲——馬爾加什工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉及建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的協(xié)定》（簡(jiǎn)稱《班吉協(xié)定》，Bangui agreement）。該公約1982年2月生效的附件七第二編第46條規(guī)定：“受保護(hù)的客體為一切由非洲的居民團(tuán)體創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品。”由此，民間音樂(lè)作品的法律保護(hù)被納入該公約確定的地區(qū)性國(guó)際保護(hù)框架中。
《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）是通過(guò)作者身份不明的未發(fā)表作品而將民間音樂(lè)作品納入其國(guó)際法律保護(hù)體系的。根據(jù)該公約第15條第4款的規(guī)定，獲得保護(hù)的作品須符合以下條件：應(yīng)是一部未發(fā)表的作品；應(yīng)是一位不知姓名的作者；應(yīng)有充分的理由推定，盡管作者不為人知，但他是伯爾尼同盟某一成員國(guó)的國(guó)民。
此外，1982年6月28日至7月2日，聯(lián)合國(guó)教科文組織與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事聯(lián)合召集了題為“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題政府專家委員會(huì)”的會(huì)議，并最終于1985年通過(guò)了《關(guān)于保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式防止對(duì)其非法利用和采取其他損害行為的國(guó)家法律示范條款》（以下簡(jiǎn)稱《保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國(guó)家法律示范條款》）。該示范條款以列舉方式將民間音樂(lè)作品納入防止被非法利用或其他損害行為的保護(hù)范圍。1989年，聯(lián)合國(guó)教科文組織大會(huì)通過(guò)了《保護(hù)傳統(tǒng)的民間文化建議案》，主要針對(duì)各民族的民間創(chuàng)作作品規(guī)定了相應(yīng)的法律保護(hù)措施。
最值得關(guān)注和令人鼓舞的是，2003年11月3日，第32屆聯(lián)合國(guó)教科文組織大會(huì)上通過(guò)了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，首次明確為包括民間音樂(lè)作品在內(nèi)的口述遺產(chǎn)和非物質(zhì)遺產(chǎn)提供了全面、有力的多邊國(guó)際保護(hù)，為公約所確認(rèn)的各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承、傳播、交流及繁榮奠定了堅(jiān)實(shí)的國(guó)際合作的基礎(chǔ)。我國(guó)已于2004年8月批準(zhǔn)了該公約。
2．民間音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)制度構(gòu)建
（1）價(jià)值取向
關(guān)于對(duì)民間音樂(lè)作品實(shí)施著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向，《保護(hù)民間創(chuàng)作表現(xiàn)形式的國(guó)家法律示范條款》作了充分闡釋。該示范條款開(kāi)篇即指出：“鑒于民間創(chuàng)作的作品代表了國(guó)家現(xiàn)存文化遺產(chǎn)的一個(gè)重要部分，它由國(guó)內(nèi)團(tuán)體或者反映這些團(tuán)體愿望的個(gè)人發(fā)展和維系；鑒于不同民間創(chuàng)作的作品的傳播可導(dǎo)致國(guó)家文化遺產(chǎn)更有效的利用；鑒于商業(yè)或其他濫用以對(duì)民間創(chuàng)作的作品的扭曲會(huì)有害于國(guó)家的文化或經(jīng)濟(jì)利益；鑒于體現(xiàn)智力創(chuàng)造的民間創(chuàng)作的作品值得受到和智力成果同樣的保護(hù)；鑒于無(wú)害于有關(guān)合法利益的前提下，保護(hù)民間創(chuàng)作的作品已成為進(jìn)一步發(fā)展、維護(hù)和傳播此類作品的一種必不可少的方式，以下條款應(yīng)當(dāng)生效”�？梢�(jiàn)，對(duì)民間音樂(lè)作品采取著作權(quán)保護(hù)的基點(diǎn)就在于在民間音樂(lè)作品的使用者和創(chuàng)作者之間確立和構(gòu)建一種有效的利益平衡機(jī)制，以保障和促進(jìn)民間音樂(lè)乃至民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)展。
（2）具體制度安排和設(shè)計(jì)
（�。╆P(guān)于權(quán)利主體
民間音樂(lè)作品的主體應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)作民間音樂(lè)作品的民族、社區(qū)或個(gè)人，也就是民間音樂(lè)作品賴以產(chǎn)生的“原生境” 。當(dāng)主體是社區(qū)和群體時(shí)，即類似于我們今天所說(shuō)的集體作品主體。在完成民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作過(guò)程中需要許多創(chuàng)作者共同參與創(chuàng)作，而且他們各自的貢獻(xiàn)很難區(qū)分和辨認(rèn)并渾然一體為一部作品，因此不可能賦予他們每位創(chuàng)作者對(duì)所完成的作品整體以單獨(dú)的權(quán)利。如果無(wú)法確知民間音樂(lè)作品的創(chuàng)作者，可將民族、社區(qū)或其他群體這樣的“原生境”放大到國(guó)家，即由國(guó)家代表其境內(nèi)的文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作者對(duì)外行使權(quán)利。
在民間音樂(lè)作品的主體為國(guó)家、民族、社區(qū)或其他群體等抽象主體時(shí)，其權(quán)利的行使一般通過(guò)兩種方式：其一，由土著社區(qū)的部落首領(lǐng)作為代表集中行使各種對(duì)內(nèi)、對(duì)外權(quán)利，如加拿大在其土著社區(qū)為民間音樂(lè)作品主體時(shí)，即采此做法；其二，由國(guó)家專門成立或指定一個(gè)機(jī)構(gòu)或組織，授權(quán)其代表國(guó)家、民族、社區(qū)或其他群體行使權(quán)利，并將回收的利益在群體內(nèi)部進(jìn)行分配，該機(jī)構(gòu)或組織受其所代表的群體監(jiān)督并對(duì)其群體負(fù)責(zé)。這種做法即所謂的集體管理制度。
（ⅱ）關(guān)于權(quán)利內(nèi)容
第一，關(guān)于精神權(quán)利
民間音樂(lè)作品主體對(duì)其所創(chuàng)作的民間音樂(lè)作品享有精神權(quán)利以保護(hù)作者與其作品有關(guān)的人格，所以其享有的精神權(quán)利包括承認(rèn)作者身份的權(quán)利和作品完整權(quán)。換言之，民間音樂(lè)作品主體享有要求注明出處及禁止歪曲和濫用的精神上的權(quán)利。
第二，關(guān)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利
民間音樂(lè)作品主體所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利一直在學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論較多。在著作權(quán)所有經(jīng)濟(jì)權(quán)利中，其主體享有復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)是沒(méi)有太大爭(zhēng)議的，有學(xué)者把“傳播權(quán)”、“付酬權(quán)”及上述兩種權(quán)利作為一個(gè)整體一并授予此類主體 。筆者認(rèn)為這樣過(guò)于籠統(tǒng)，因?yàn)閭鞑?quán)和付酬權(quán)主要涉及到許可使用和付酬的問(wèn)題，如果將傳播權(quán)和付酬權(quán)一概賦予民間音樂(lè)作品的主體，那么我們所說(shuō)的民間音樂(lè)作品的相關(guān)權(quán)利人（如整理、傳播、改編、再創(chuàng)作、表演者）在行使相關(guān)權(quán)利時(shí)就會(huì)遇到很多障礙。所以，筆者認(rèn)為不妨將傳播權(quán)、付酬權(quán)歸入許可使用和付酬的范疇，而不必將其連同復(fù)制權(quán)和翻譯權(quán)一并授予此類主體，只有在民間音樂(lè)作品關(guān)系到宗教信仰和民族感情且在登記和存檔時(shí)其創(chuàng)作者聲明不允許他人使用時(shí)，出于對(duì)這些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未經(jīng)權(quán)利主體許可才不得使用。
此外，就我國(guó)而言，筆者認(rèn)為改編權(quán)也不應(yīng)授予此類主體，一是基于我國(guó)特有的文化背景（如地域遼闊、民間音樂(lè)資源豐富多樣、融合性強(qiáng)等）和現(xiàn)有法律制度尚不足以讓此類主體行使改編權(quán)；二是從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，改編民間音樂(lè)作品的群體主要是那些深深熱愛(ài)音樂(lè)藝術(shù)的藝術(shù)家，其改編目的一般也不是為了營(yíng)利，而是希望傳播藝術(shù)，把民間音樂(lè)作品發(fā)揚(yáng)光大。所以，從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，法律有必要在改編權(quán)上留下一定空間。
（ⅲ）關(guān)于保護(hù)期限
就民間音樂(lè)作品而言，對(duì)作者精神權(quán)利的保護(hù)期限應(yīng)為永久性的，即民間音樂(lè)作品的主體可以永久性地享有承認(rèn)作者身份和保護(hù)作品完整的權(quán)利。至于經(jīng)濟(jì)權(quán)利，處理方式則可以相對(duì)靈活，即在著作權(quán)制度中采取有限的保護(hù)期限，可以規(guī)定民間音樂(lè)作品的保護(hù)期限為民間音樂(lè)作品傳承人有生之年加上死后五十年；傳承人不明的，由代為主張權(quán)利的授權(quán)集體管理組織行使，保護(hù)期限為該民間音樂(lè)作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起五十年；民間音樂(lè)作品的傳承人或代為主張權(quán)利的集體管理組織在民間音樂(lè)作品保護(hù)期限屆滿之日前六個(gè)月內(nèi)可以提出一次延長(zhǎng)保護(hù)期限的申請(qǐng)，在此期間內(nèi)未提出申請(qǐng)的，可給予六個(gè)月的寬限期；經(jīng)申請(qǐng)，民間音樂(lè)作品的保護(hù)期限可延長(zhǎng)至民間音樂(lè)作品傳承人去世之日或民間音樂(lè)作品被發(fā)現(xiàn)或記錄完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同時(shí)期和不同情形下，國(guó)家可以根據(jù)其憲法的精神通過(guò)行政規(guī)章和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)其采取特殊的保護(hù)期限，保護(hù)期可從五十年到永久性保護(hù)。
（ⅳ）關(guān)于許可使用和獲得報(bào)酬
民間音樂(lè)作品的使用者可能面對(duì)三種情形：一是既不用獲得許可也不用支付使用費(fèi)；二是不用獲得許可，但須支付使用費(fèi)；三是既要獲得許可也要支付使用費(fèi)。第一種情形即屬于“合理使用”。第二種情形則屬于前述非自愿許可中的法定許可，參照我國(guó)2000年修訂的《著作權(quán)法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條的規(guī)定，以下四種情形是需要支付使用費(fèi)的：復(fù)制民間音樂(lè)作品進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)；以營(yíng)利性為目的公開(kāi)表演已經(jīng)以有形形式固定下來(lái)并出版發(fā)行的民間音樂(lè)作品，除須向出版者支付報(bào)酬外，還應(yīng)向民間音樂(lè)作品主體支付使用費(fèi)；錄音制作者對(duì)于使用已經(jīng)將民間音樂(lè)合法錄制成為的音樂(lè)作品制作錄音制品，除須向復(fù)制者支付報(bào)酬外，還應(yīng)向民間音樂(lè)作品主體支付使用費(fèi)；廣播電臺(tái)、電視臺(tái)制作廣播電視節(jié)目使用已經(jīng)以有形形式固定下來(lái)并出版發(fā)行的民間音樂(lè)作品和已經(jīng)許可他人表演、錄音的民間音樂(lè)作品，應(yīng)向民間音樂(lè)作品主體支付使用費(fèi)。第三種情形比較特殊，對(duì)于涉及一些民族或地區(qū)的感情或者宗教問(wèn)題的民間音樂(lè)作品，其創(chuàng)作者可以在登記和存檔的過(guò)程中作出許可使用的聲明并在集體管理組織進(jìn)行登記，從而禁止他人使用或向使用者頒發(fā)專有許可并讓其支付相應(yīng)的使用費(fèi)。
參見(jiàn)曹新民、梅術(shù)文：《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的法哲學(xué)考察——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本理論為研究范式》，載于《法制與社會(huì)發(fā)展》2005 年第2 期，第24頁(yè)。
參見(jiàn)于慶新：《國(guó)家版權(quán)局版權(quán)司負(fù)責(zé)人談〈著作權(quán)法〉》，載于《人民音樂(lè)》1994年第8期，第18-19頁(yè)。
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