[ 鐘偉苗 ]——(2008-8-26) / 已閱15782次
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營刑事責任問題實證分析
鐘偉苗
掛靠經(jīng)營不是一個法律概念，事實上也沒有一個明確的定義，而是人們針對某些行業(yè)經(jīng)營中存在的現(xiàn)象加以概括和提煉后的一種形象稱謂。掛靠經(jīng)營主要廣泛存在于建筑施工、市政園林工程等國家實行資質(zhì)管理的行業(yè)，也普遍存在于汽車運輸（包括貨運和客運）、廢舊物資經(jīng)營等特定行業(yè)。由于掛靠經(jīng)營問題本身的多樣性、復雜性，導致人們對掛靠經(jīng)營法律性質(zhì)的認識很不統(tǒng)一，從而使司法機關(guān)處理掛靠經(jīng)營糾紛時特別是在涉及掛靠者的有關(guān)刑事責任問題時頗感棘手（關(guān)于掛靠經(jīng)營糾紛的民事責任問題由于法律規(guī)定相對比較明確，認識也相對統(tǒng)一）。本文試圖以一真實案例為視角，探討建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營中涉及有關(guān)刑事責任的問題。
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營一般是指以贏利為目的，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義承攬施工工程的行為。掛靠經(jīng)營的手段一般情況是，掛靠者通過借用或租用被掛靠者的企業(yè)名稱、企業(yè)公章、企業(yè)帳戶、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、合同文本等，以被掛靠企業(yè)的分支機構(gòu)，如項目部、工程處、施工隊等面目出現(xiàn)，而以被掛靠企業(yè)名義對外開展業(yè)務(wù)。掛靠者與被掛靠者之間則一般是通過簽訂掛靠協(xié)議、內(nèi)部責任制協(xié)議、承包協(xié)議等形式確定雙方的權(quán)利義務(wù)。
建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為被國家有關(guān)行政法律法規(guī)和規(guī)章所明令禁止。如《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。《招標投標法》第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。又如建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三十五條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、出借《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》的，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。
雖然建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營在法律上被明令禁止，但事實上卻普遍存在。有的地方、有的建筑企業(yè)還把掛靠經(jīng)營作為一種好的管理經(jīng)驗、好的經(jīng)營模式加以學習和推廣（短期內(nèi)或表面上可以大大降低經(jīng)營和管理成本）。當然，由于建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營中涉及掛靠者、掛靠者的雇傭人員、被掛靠者、開發(fā)建設(shè)單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等多方當事人，法律關(guān)系比較復雜，各行為人之間對掛靠經(jīng)營約定的形式也會多種多樣，有的采用典型的掛靠經(jīng)營形式即“一腳踢”形式（被掛靠者除了收取固定的管理費或掛靠費外，不承擔任何義務(wù)），但也有不少采用的是“責任制承包”形式（分為內(nèi)部責任制承包和外部責任制承包）�！耙荒_踢”形式的掛靠其實法律性質(zhì)很明確，沒有什么爭議，建筑業(yè)行政管理部門也很容易查處。因此，實踐中這種形式的掛靠已經(jīng)很少看到了。問題的復雜性主要體現(xiàn)在非典型的掛靠形式即“責任制承包”形式上。以下案例為證：
某四建公司中標獲得了上海延安西路第二小學綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權(quán)，工程總預算為2189萬元。建設(shè)方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據(jù)《合同》規(guī)定，承包方的承包方式為包工包料，建設(shè)方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔任該工程的項目負責人，并與他簽訂了《單位工程責任協(xié)議書》。按照《協(xié)議書》規(guī)定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項目，四建公司預先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由王某按工程進度向四建公司申請撥付�！秴f(xié)議書》還規(guī)定，對承包方和建設(shè)方簽訂的合同中有關(guān)承包方的條款，王某必須保證履行并負法律責任�！秴f(xié)議書》同時規(guī)定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術(shù)問題，并要對工程質(zhì)量和安全情況進行監(jiān)督檢查。 至案發(fā)時，建設(shè)方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現(xiàn)金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領(lǐng)取2051.7萬元（其中現(xiàn)金493.9萬元，轉(zhuǎn)帳支票1557.8萬元）。經(jīng)查，王某實際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現(xiàn)金用于其它工程項目開支19.2萬元，王某對其余款項加以侵吞。由于王某的不當做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權(quán)人向法院起訴四建公司，法院判決四建公司向債權(quán)人支付工資或材料款）。另外，王某在擔任另一建筑企業(yè)杭州中醫(yī)院教科病房樓項目經(jīng)理期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。
對于王某行為的定性，主要有以下三種不同的觀點。第一種觀點認為，王某不構(gòu)成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責任協(xié)議書》內(nèi)容看，工程項目的實際承包者是王某個人，四建公司除按比例提取固定費用外，不承擔任何工程風險，且該工程項目的中標，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經(jīng)營實質(zhì)是掛靠經(jīng)營，實際上是王某個人經(jīng)營；2、王某不是四建公司的正式職工。因此，王某既不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，也不具備職務(wù)侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果之一，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。
第二種觀點認為，王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發(fā)文任命王某為上海工地的負責人，表明王某具備了職務(wù)侵占罪所必需具備的“職務(wù)”；2、王某利用職務(wù)之便領(lǐng)取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數(shù)額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。
第三種觀點，也就是筆者的觀點認為，本案應(yīng)分以下二種情況加以定性：
第一種情況：如果查實王某本質(zhì)上確屬四建公司內(nèi)部責任制協(xié)議的一方當事人時，王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：
首先，要對“掛靠經(jīng)營”和“內(nèi)部承包責任制”進行本質(zhì)區(qū)分。要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才有可能對兩者真正加以區(qū)分。國家對建筑企業(yè)的管理主要是通過資質(zhì)管理來實現(xiàn)的。那么什么是資質(zhì)呢？按照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條的規(guī)定：建筑企業(yè)資質(zhì)是指企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等。第十八條規(guī)定：企業(yè)應(yīng)當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動。由此可見，建筑企業(yè)資質(zhì)的主要考量因素是生產(chǎn)要素。掛靠經(jīng)營是建筑企業(yè)出借或出租企業(yè)資質(zhì)等，而內(nèi)部責任制則不存在企業(yè)資質(zhì)的出借或出租等問題。因此，掛靠經(jīng)營與內(nèi)部責任制協(xié)議的區(qū)分標準也應(yīng)當以生產(chǎn)要素為考量要素。分析生產(chǎn)要素是對建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營和內(nèi)部責任制協(xié)議進行區(qū)分的唯一手段。從二者固有的涵義分析，“內(nèi)部承包責任制”協(xié)議的發(fā)包方必須提供必要的生產(chǎn)要素，如資金、場地、技術(shù)、設(shè)備等等，而“掛靠經(jīng)營”關(guān)系中的被掛靠者一般不提供必要的生產(chǎn)要素，大都只提供“牌子”（雖然個別情況下“牌子”也是生產(chǎn)要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關(guān)系中的必要條件，而非充分條件）。在掛靠經(jīng)營的情況下，即使掛靠者是本單位的職工，也仍然改變不了其掛靠的性質(zhì)，反過來，在實行內(nèi)部承包責任制情況下，即使承包人不是本單位人員也仍然無法改變內(nèi)部責任制的性質(zhì)。因為，人員雖然是重要的生產(chǎn)要素之一，但人員的歸屬問題卻并不是生產(chǎn)要素。更何況，在這里何為“本單位人員”并不是一個非常直接明了可以得出結(jié)論的問題。決不能以是否在本單位拿固定工資，是否是本單位為其交納養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險等作為唯一區(qū)分標準，因為，用工形式和報酬形式都是可以多樣化的。單位既可以用正式工，也可以用合同工，還可以臨時聘用人員為其工作。報酬形式可以是固定工資，也可以是計件工資、計時工資，還可以用風險承包制等等。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名稱、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、企業(yè)印章等），而且事實上提供了工程所需的必要的技術(shù)管理、技術(shù)服務(wù)，進行了必要的安全、質(zhì)量管理，加上已查明的四建公司按工程進度向王某撥付工程款等進行資金管理等情節(jié)，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關(guān)系決不是什么“掛靠”關(guān)系，而是“內(nèi)部承包責任制”關(guān)系。在本案中，王某應(yīng)當被看作是四建公司的“本單位人員”。
其次，要搞清王某從四建公司領(lǐng)取的款項的所有權(quán)歸屬問題。有人認為，四建公司撥付給王某的工程款項其實是王某個人的錢，按合同規(guī)定，四建公司有按王某要求撥付工程款的義務(wù)，四建公司只是代付而已。筆者認為，按照銀行操作的基本規(guī)則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設(shè)單位撥付給四建公司的工程款，一旦進入四建公司的帳戶，其所有權(quán)和支配權(quán)就屬于四建公司。
第三，要對“利用職務(wù)便利”進行正確理解。所謂“利用職務(wù)便利”是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管或者管理、經(jīng)手本單位財物的方便條件，如公司經(jīng)理利用自己有權(quán)在一定范圍內(nèi)調(diào)配、處置單位財產(chǎn)的便利，企業(yè)會計利用自己有權(quán)管理財務(wù)的便利等等。只要行為人利用職務(wù)之便，侵吞本單位財物的，都要以職務(wù)侵占或貪污行為論。
當然，這里的“職務(wù)”概念本身也是很值得研究的。是注重行為人的“本單位人員”的身份，還是注重行為人職務(wù)的實質(zhì)確是有爭論余地的。這個問題有點類似于最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于國家工作人員的概念和范圍之爭，但從“兩高”分別就有關(guān)個案中對國家工作人員的多次解釋或個案答復趨勢看，現(xiàn)在已基本認同職權(quán)論即注重行為人職權(quán)的實質(zhì)，而不問其是否正式在編國家工作人員。如最高人民檢察院2000年3月21日《關(guān)于以暴力、威脅方法阻礙事業(yè)編制人員行政執(zhí)法活動是否可以對侵害人以妨礙公務(wù)罪論處的批復》、2000年4月30日《關(guān)于中國證監(jiān)會主體認定的請示》、2000年5月4日《關(guān)于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關(guān)工作人員的批復》、2000年10月9日《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復》、2000年10月31日《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復》、2001年1月2日《關(guān)于工人等非監(jiān)管機關(guān)在編人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》、最高人民法院2000年9月14日《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》等都強調(diào)了只要行為人具有實際的職務(wù)或職權(quán)，而不問其是否正式在編人員身份，都按國家工作人員對待。又如，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪座談會紀要》也指出：受委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)是指因承包、租賃、臨時聘用等管理經(jīng)營國有財產(chǎn)。認為長期聘用人員與正式在編人員無多大區(qū)別。對這個問題的上述認識在廢舊物資經(jīng)營行業(yè)也具有同樣的意義。如國家稅務(wù)總局《關(guān)于廢舊物資回收經(jīng)營業(yè)務(wù)有關(guān)稅收問題的批復》（國稅函[2002]893號文件）指出：廢舊物資收購人員（非本單位人員）在社會上收購廢舊物資，直接運送到購貨方（生產(chǎn)廠家），廢舊物資經(jīng)營單位根據(jù)上述雙方實際發(fā)生的業(yè)務(wù)，向廢舊物資收購人員開具廢舊物資收購憑證，在財務(wù)上作購進處理，同時向購貨方開具增值稅專用發(fā)票或普通發(fā)票，在財務(wù)上作銷售處理，將購貨方支付的購貨款以現(xiàn)金方式轉(zhuǎn)付給廢舊物資收購人員。鑒于此種經(jīng)營方式是由目前廢舊物資行業(yè)的經(jīng)營特點決定的，且廢舊物資經(jīng)營單位在開具增值稅專用發(fā)票時確實收取了同等金額的貨款，并確有同等數(shù)量的貨物銷售，因此，廢舊物資經(jīng)營單位開具增值稅專用發(fā)票的行為不違背有關(guān)稅收規(guī)定，不應(yīng)定性為虛開。筆者認為，在這里，廢舊物資收購人員雖然不是廢舊物資經(jīng)營單位的正式職工，但是完全可以看作是其臨時職工，是其代理人，因為其與正式職工的工作在本質(zhì)上沒有二樣，而且在大多數(shù)情況下，這些收購人員往往以經(jīng)營單位的名義開展工作，作為第三方很難分清這些收購人員到底是不是經(jīng)營單位的正式職工，而且事實上，第三方對這個問題也并不需關(guān)心。
總而言之，本案中的職務(wù)既可以是“正式職務(wù)”，也可以是“臨時職務(wù)”，甚至還可以是“兼職職務(wù)”。職務(wù)侵占罪或貪污罪的一個本質(zhì)問題是“行為人利用了職務(wù)上的便利條件，侵吞了該職務(wù)所歸屬單位的財產(chǎn)”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負責人和《協(xié)議書》中的“承包人”卻是不爭的事實，王某的“職務(wù)”是一種“臨時職務(wù)”或“兼職職務(wù)”。而且，王某確確實實是利用了他的上述“職務(wù)”便利，從四建公司分多次領(lǐng)取了全部民工工資款和工程材料款并向四建公司隱瞞了其實際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實，并進而對上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用職務(wù)之便”侵吞“本單位”財產(chǎn)的一種表現(xiàn)方式。
第四，從主觀上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主觀惡意。盡管王某與四建公司之間根據(jù)雙方約定存在著由民事法律調(diào)整的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并不能說存在這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系就一定只能由民事法律來調(diào)整。如果行為人具有刑法上的主觀惡意，其行為超出了必要的限度，則仍有可能由刑法來作出調(diào)整。從本案看，王某先前曾用同樣手段侵吞了某建筑公司工程款70余萬元，因未被追究任何責任，故王某認為此舉有空子可鉆，因此，其繼續(xù)用這種方法在四建公司故伎重演。雖然尚沒有足夠證據(jù)證明，王某一開始承建工程就抱定了要非法侵害公司的財產(chǎn)，事實上他也為工程的順利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工過程中，王某非法占有的目的還是十分明顯的。王某以支付民工工資和材料款名義多次從四建公司取得款項，但實際上他只是作了部分支付，把其余款項或用于個人消費或用于與本工程無關(guān)的項目。案發(fā)后，王某對主要財產(chǎn)都作了轉(zhuǎn)移。如果沒有雙方的協(xié)議書，如果沒有王某的職務(wù)，如果沒有王某的請求，則四建公司是決不可能向王某付款的�？梢�，王某與四建公司簽訂《協(xié)議書》只是其實現(xiàn)侵占公司財產(chǎn)目的的一種手段。四建公司直到第三方起訴要求其支付工資或材料款時才知道王某的所作所為，因此，王某的行為具有較大的隱蔽性和欺騙性，雖然不易被識破，但經(jīng)過綜合分析，就會發(fā)現(xiàn)王某的犯罪故意是十分明顯的。
第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實行刑事懲罰的必要性。建筑行業(yè)存在類似的問題由來已久，且?guī)в幸欢ǖ钠毡樾裕f明類似王某的行為其社會危害性是比較大的。
第二種情況：如果查實王某與四建公司的關(guān)系確實只屬于掛靠關(guān)系，而不能認定為內(nèi)部責任制關(guān)系，那么，王某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：王某以非法占有為目的，用簽訂合同的形式，采取隱瞞事實的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“撥付巨款”，并從中加以侵吞的行為，完全符合合同詐騙罪的特征。非法占有目的如何認定？許霆案的判決也許能給我們一些啟示。許霆在明知銀行自動取款機有故障的情況下用銀行借記卡取款（實際取款一千元，取款機卻只扣除一元），仍一百多次取款獲利17萬多元。如果說第一次取款時，許霆真是不知取款機有故障，其意外地獲了利，屬不當?shù)美�，在協(xié)商不成的情況下，銀行通過民事訴訟追回損失款項是最后選擇。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款時，非法占有的故意已變得非常明顯了，追究許霆盜竊罪刑事責任是完全正確的。同樣道理，王某在第一次采取上述方式侵吞款項時，確實較難查證其具有非法占有故意，但在其已有過成功的經(jīng)驗且故伎重演的情況下，如果其拒不交待款項去向，就認為其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合實際了。
作者單位：浙江省諸暨市人民檢察院 電話：0575-87015653
