[ 楊亞新 ]——(2008-9-25) / 已閱7827次
執(zhí)行中對第三人無過錯的理論和實踐認識
在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封規(guī)定》）第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已支付部分或全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部坐并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)�！贝艘�(guī)定并未起到真正的突破，嚴格原則的突破，并未起到規(guī)范作用�，F(xiàn)行我國社會還存在許多諸如此類情況。我國對于不動產(chǎn)登記制度的設(shè)計一般采取德國式的登記生效主義，通常規(guī)定非經(jīng)管理部門登記，物權(quán)不發(fā)生變動。而在2004年頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號，下稱《查封規(guī)定》）中，出于對第三人合法權(quán)益的保護目的，對此原則進行了一定的突破。
一、《查封規(guī)定》和十七條的理論淵源
理論上，首先應(yīng)當(dāng)在于不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的基本理論。不動產(chǎn)登記，系指將不動產(chǎn)物權(quán)變動的事實登載于特定國家機關(guān)簿冊上的行為。當(dāng)今大至三種：
1、登記對抗要件主義。這種制度在登記方法上與登記要件主義基本相同，所不同的是登記在當(dāng)事人之間不具有絕對的效力，但對第三人來說登記是與其對抗的要件�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》對此有所突破，將合同效力與物權(quán)轉(zhuǎn)移相互脫離。王利明教授主持起草的《物權(quán)法草案》第六條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和消滅，依法應(yīng)當(dāng)公示的，必須經(jīng)登記公示。梁慧星教授主持起草的《物權(quán)法草案》第二十四條同樣規(guī)定，設(shè)定、轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)物權(quán)的，受讓人自登記時取得指定的物權(quán)。第二十五條規(guī)定，變更不動產(chǎn)物權(quán)的，知心朋友納入登記。登記生效主義是非常明顯的。值得注意的是，非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，即理論上所稱的不動產(chǎn)原始取得，其物權(quán)無需進行公示登記，就可以直接發(fā)生特權(quán)效力，但就其特權(quán)的轉(zhuǎn)移仍應(yīng)采取德國的“限制主義”，如果權(quán)利取得人不處分取得物，法律并不強制其進行登記和交付，但不經(jīng)登記和交付，權(quán)利取得人不得處分取得物。因此可以認為不經(jīng)登記和交付，所有權(quán)人的權(quán)利是不完整的。
2、登記要件主義。登記要件主義認為房地產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移和設(shè)定在登記之前只體現(xiàn)為債權(quán)的存在，在登記之后才能認為是完成產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或權(quán)利的設(shè)定，未經(jīng)登記房地產(chǎn)交易的權(quán)利受讓方只難得到債權(quán)的保護而不能得到物權(quán)的保護。在德國采有“物權(quán)形式主義”方式，認為當(dāng)事人有關(guān)物權(quán)設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅的合意構(gòu)成物權(quán)行為，但僅此不能發(fā)生物權(quán)變動的效果，還必須要以登記作為生效要件，故使登記成為物權(quán)變動效力發(fā)生的根據(jù)。此時物權(quán)登記就具有決定不動產(chǎn)物權(quán)能否按當(dāng)事人意愿發(fā)生變動的意義，因而也就具有強烈的權(quán)利宣示價值。從一定意義上講，這成為形式主義登記所具有的歸重要的作用。
3、托倫斯登記制度。也稱為地券交付主義，是英美法中的主要做法。這種做法原則上采用任意登記主義，也強調(diào)登記對房地產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移或設(shè)定具有絕對效力，某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關(guān)交易即進行強制登記，否則不發(fā)生物權(quán)變動的效力，但是它在登記方式上與登記要件主義略有不同。所以權(quán)利人持有的權(quán)利證書實際上就是登記簿的副本，共內(nèi)容與登記簿的相應(yīng)部分完全一致。此后有關(guān)的不動產(chǎn)再進行次日地，當(dāng)事人間另做成讓與證書，與權(quán)利證書一起交給登記機關(guān)。登記機關(guān)經(jīng)平均審查后在登記簿上記載權(quán)利的轉(zhuǎn)移，并對受讓人交付新權(quán)利證書，或在原權(quán)利證書上記載權(quán)利的變化情況，從而使第三人能夠從權(quán)利證書上清楚地得知有關(guān)不動產(chǎn)的當(dāng)前權(quán)利狀況。
（二）法律物權(quán)與事實物權(quán)的曲異
一般來說，登記物權(quán)與實際物權(quán)應(yīng)當(dāng)是一致的，登記物權(quán)就是該物這寂存在的真正物權(quán)，該物權(quán)人對物的支配符合客觀事實。但是，在物權(quán)變動的過程中，由于各種原因，也會出現(xiàn)登記物權(quán)與實際物權(quán)不相吻合的情況。在這種情況下，只要權(quán)利人對標的物的支配構(gòu)成有效的特權(quán)法律關(guān)系，雖然權(quán)利人對物的支配沒有動產(chǎn)登記或都動產(chǎn)的占有表現(xiàn)出來，但只要有證據(jù)表明權(quán)利人有合法的依據(jù)可以決定物的最終歸屬，就應(yīng)當(dāng)保護該權(quán)利人，即有必要引入法律物權(quán)與事實物權(quán)的概念予以區(qū)別。所謂法律物權(quán)，是指權(quán)利正確性通過法定公示方式予以推定的物權(quán)。包括不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和占有表現(xiàn)的動產(chǎn)物權(quán)。不動產(chǎn)物權(quán)也稱為登記物權(quán)。對于與法律物權(quán)分離的真正物權(quán)以，即稱事實物權(quán)，在事實物權(quán)中，當(dāng)事人具有真實的進行物體能變動的意思表示，但表現(xiàn)該意謂的形式不是典型的不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付形式，而是其他的形式，只要該形式為法律所允許，物權(quán)出讓人雖然具有法律物權(quán)人的名義，但物權(quán)取得人得到的是與法律物權(quán)有同等意義的事實物權(quán)，即準法律物權(quán)�！恫榉庖�(guī)定》第十七條關(guān)于“第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯”的規(guī)定，即屬此種情況。在此時，不動產(chǎn)以房產(chǎn)為例）交易雙方當(dāng)事人均以其履約行為明確表示轉(zhuǎn)移房產(chǎn)所有權(quán)的合意，僅因客觀情況而暫時沒有進行登記公示，房產(chǎn)買受人即已取得了該房產(chǎn)的準法律物權(quán)，我們也稱其擁有“物權(quán)期待權(quán)”或“登記請求權(quán)”，為保護其對交易房產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)，再將該房產(chǎn)作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取強制措施成為不當(dāng)。
二、“第三人對此沒有過錯”的內(nèi)涵
（一）對“第三人對此沒有過錯”的解析
《查封規(guī)定》第十七條：“第三人對此沒有過錯……”這里的“對此”，應(yīng)當(dāng)理解為“未辦理過戶登記手續(xù)”，那末“如由于登記部門的原因或者其他非第三人所能控制的原因”，而第三人在交易行為中是否有違約行為或是否盡了一般注意義務(wù)，則不在此條規(guī)定的語意之內(nèi)，且屬對當(dāng)事人雙方交易行為的效力認定，超出了執(zhí)行程序?qū)彶榈姆秶�。如在�?zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人與第三人的交易行為違反法律規(guī)定，亦不能逕行確認行為的效力，而僅能告知相關(guān)權(quán)利人提起確權(quán)訴訟。過錯責(zé)任原則是我國侵權(quán)行為法通用的一般歸責(zé)原則。這里引入“過錯”，用以判斷第三人在辦理房產(chǎn)過戶登記事項中的主觀心理狀態(tài)，其問題是容易與善意取得制度中的“過錯”相混淆。
（二）執(zhí)行中的情況分析
因第三人之外的原因?qū)е挛醇皶r辦理過戶登記手續(xù)的情形，在實踐中一般可以歸納為兩類：
一是因房產(chǎn)出賣人的原因或他人干擾而未按規(guī)定提出過戶申請�！冻鞘蟹课輽�(quán)屬登記管理辦法》第十七條規(guī)定：“因房屋買賣、交換、贈與、繼承、轉(zhuǎn)讓、分割、合并、裁決等原因致使其權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自事實發(fā)生之日起90日內(nèi)申請轉(zhuǎn)移登記。申請轉(zhuǎn)移登記，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提交房屋權(quán)屬證書以及相關(guān)的合同、協(xié)議、證明等文件�！庇馄谔岢錾暾埖那樾蜗鄬唵�，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人在期限內(nèi)向房產(chǎn)登記申請，并視情況實施。在實踐中，常常出現(xiàn)作為原所有權(quán)人的被執(zhí)行人種種原因而下落不明，或拒不提交有關(guān)證明文件，致使交易房產(chǎn)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移長期不能核準登記的情形。此時被執(zhí)行人未按其與第三人間的房產(chǎn)交易合同適當(dāng)履行房產(chǎn)的交付義務(wù)，系違約行為。第三人應(yīng)要求其繼續(xù)履行，或向人民法院提起訴訟，因合同尚未履行完畢，亦可主張出賣人欺詐，對交易合同行使撤銷權(quán)，而無法直接主張對交易房產(chǎn)的所有權(quán)。在這種情況下，交易房產(chǎn)的所有權(quán)可能加深其不確定狀態(tài)，未必明顯必將歸于第三人，人民法院裁定解除對該房產(chǎn)的查封措施雖然看似保護了第三人的權(quán)益，另一方面，對債權(quán)人的權(quán)利卻存在不利因素。如有他人干擾，則屬侵權(quán)行為，產(chǎn)生債權(quán)法上的侵權(quán)責(zé)任，與此情形相類似。如有其他客觀原因?qū)е庐?dāng)事人不能按期提出過戶申請，則應(yīng)依據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第二十二條的規(guī)定申請暫緩登記，否則不能認定其沒有過錯。
二是當(dāng)事人已向房產(chǎn)登記部門提出了轉(zhuǎn)移登記申請，但由于登記部門的原因，未進行過戶登記，應(yīng)當(dāng)認為該房產(chǎn)為第三人所有，人民法院應(yīng)解除對該房產(chǎn)的查封。此處的規(guī)定與同年2月10日下發(fā)的《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）第九條有所表述，該條規(guī)定：“對國土資源、房地產(chǎn)管理部門已經(jīng)愛理被執(zhí)行人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、房屋的過戶登記申請，尚未核準登記的，人民法院可以查封，已核準登記的，不得進行查封�！笨梢娫摋l采嚴格的登記主義，對管理部門理過戶登記的房產(chǎn)，無論第三人是否有過錯，均認定為所有權(quán)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，人民法院可以執(zhí)行。自《查封規(guī)定》施行后，該條自然即被取代，但從中可以看出我們對登記效力的制度選擇有瞻顧的問題。另一方面，我國《土地登記規(guī)則》第六條：“土地登記依照下列程序進行：（一）土地登記申請；（二）地籍調(diào)查；（三）權(quán)屬審核；（四）注冊登記；（五）頒發(fā)或者更換土地證書�！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十條也強調(diào)房地產(chǎn)權(quán)屬登記須經(jīng)土地管理部門“核實”。此外，對于其他不動產(chǎn)權(quán)利變動的情況，《土地登記規(guī)則》第二十七條至第三十條也分別規(guī)定了權(quán)利人須持有關(guān)合同和證明交易真實性的其他文件申請登記。可見，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記反敗為勝要用的是實質(zhì)審查主義。如此，房產(chǎn)登記部門審查時間常會超過《城市房屋權(quán)屬登記辦法》中規(guī)定的受理登記后的30日，且有經(jīng)審查作出不予登記決定的情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋（一）》第九條的規(guī)定，在過戶登記作出之前，房產(chǎn)的所有權(quán)仍歸原所有人，而在房產(chǎn)登記部門審查期間，人民法院對此房產(chǎn)失去控制，如出現(xiàn)被執(zhí)行人惡意撤回過戶申請，或在房產(chǎn)登記部門作出不予登記決定后即對房產(chǎn)進行二重買賣，則債權(quán)人與第三人均有遭受損失的危險。
三、對《查封規(guī)定》第十七條的淺識
以上述，個人認為，《查封規(guī)定》第十七條關(guān)于“第三人對此沒有過錯”的規(guī)定語意非真確，在實踐中不好把握，所以“人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)”的處理原則過于簡明，有忽視債權(quán)人利益保護的潛在問題，可對此規(guī)定進行修正。為切實保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，可將確認第三人準物權(quán)的情形予以明確規(guī)定，為 “第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，并已向登記管理部門申請過戶登記，但尚未辦理過戶登記手續(xù)的”，即可排隊因被執(zhí)行人違約或他人侵權(quán)而導(dǎo)致的交易房產(chǎn)所有權(quán)不明的問題。同時，可考慮在此條件下適用預(yù)查封登記制度，規(guī)定人民法院可以對該財產(chǎn)進行予查封。登記管理部門決定不予辦理過戶手續(xù)的，予查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記；辦理登記過日元手續(xù)后，預(yù)查封自動解除。這不但符合設(shè)計預(yù)查封制度，為尚未公示和具有物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)提供控制性措施，避免人民法院對應(yīng)予執(zhí)行財產(chǎn)喪失控制權(quán)的立法目的，控制方式相對靈活，對第三人的權(quán)利并無過多限制和損害。而且執(zhí)行中有同感的也非一、二。
北安市人民法院 楊亞新
