[ 劉建昆 ]——(2008-10-9) / 已閱14443次
城管之行政法學(xué)解讀之一舊酒新瓶：公物警察權(quán)之綜合執(zhí)法
劉建昆
相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)，是我國(guó)《行政處罰法》上的重要制度創(chuàng)新。這一制度的一個(gè)基本思路是，在某些領(lǐng)域，將單行立法時(shí)分散授予數(shù)個(gè)不同行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，通過(guò)一定的程序，重新進(jìn)行權(quán)力配置，交由一個(gè)行政機(jī)關(guān)來(lái)行使；原行政機(jī)關(guān)不得再行使行政處罰權(quán)。這項(xiàng)制度首先在城市管理領(lǐng)域得到試點(diǎn)和推行，也稱(chēng)為城市管理綜合執(zhí)法。除了研究者過(guò)去一般認(rèn)為的諸多原因之外，筆者認(rèn)為還有一點(diǎn)不容忽視，就是這些被集中的處罰權(quán)性質(zhì)上是相對(duì)一致的，即傳統(tǒng)行政法學(xué)上所說(shuō)的“公物警察權(quán)”。可以這樣說(shuō)，城市管理領(lǐng)域相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)，其本質(zhì)是城市公物警察權(quán)的相對(duì)集中。本文主旨就是介紹有關(guān)公物和公物警察權(quán)的有關(guān)理論知識(shí)、歷史發(fā)展和立法現(xiàn)狀。
一.設(shè)施•共用物•公物及其歷史脈絡(luò)
現(xiàn)代行政法上，警察國(guó)家已經(jīng)向福利國(guó)家、給付國(guó)家的轉(zhuǎn)型，以致政府越來(lái)越傾向于以行政給付手段為人民服務(wù)，除了直接動(dòng)用財(cái)政補(bǔ)貼或者獎(jiǎng)勵(lì)行政相對(duì)人，政府在投資建設(shè)、維護(hù)各種設(shè)施，為人民提供更為先進(jìn)和便利的生活條件，也是很重要的一個(gè)方面。盡管各種民營(yíng)方式正在侵入公物領(lǐng)域，至少是目前，其中由行政機(jī)關(guān)提供和管理的設(shè)施還占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理領(lǐng)域，尤其如此。
從城市設(shè)施角度切入公物，可能比較直觀而容易理解。設(shè)施，是我國(guó)立法上常見(jiàn)的詞語(yǔ)，有一百部左右的法律中使用了這一詞匯。設(shè)施常與不同的修飾語(yǔ)組成諸如“軍事設(shè)施”“市政設(shè)施”“公共設(shè)施”“基礎(chǔ)設(shè)施”“公共服務(wù)設(shè)施” 等等。除了《軍事設(shè)施保護(hù)法》，法律對(duì)其他“設(shè)施”并無(wú)過(guò)多的解釋?zhuān)鋬?nèi)涵和外延尚缺乏嚴(yán)格的界定。但是，即使憑借生活經(jīng)驗(yàn)，我們也可以知道有這樣特點(diǎn)的一類(lèi)設(shè)施，例如道路：1）政府等行政主體提供或者認(rèn)可，2）一般情況下無(wú)需特別許可而供公眾直接使用。
在中華民國(guó)以來(lái)的傳統(tǒng)行政法理論上，這種供人民直接使用的各類(lèi)物或者設(shè)施，稱(chēng)作“共用物”“共用財(cái)產(chǎn)” “公眾用物” “公共用財(cái)產(chǎn)” “公有公共設(shè)施公產(chǎn)” 等，作為“公物”或者“行政公物”的重要一種。
從現(xiàn)有的資料看，現(xiàn)代行政法上的“行政公物”起源于法國(guó)法律的“公產(chǎn)”（domaine public）。1833年民法學(xué)家、第戎法學(xué)院院長(zhǎng)V•普魯東所著的《公產(chǎn)論》中，首次系統(tǒng)地對(duì)公產(chǎn)理論作出了說(shuō)明，指出公產(chǎn)“受到特殊的保護(hù)”；在19世紀(jì)后期普魯東的理論很快為學(xué)術(shù)界和司法界所接受。 20世紀(jì)以后，法國(guó)公產(chǎn)理論有很大的發(fā)展，公產(chǎn)的范圍越來(lái)越廣泛，成為非常復(fù)雜的制度，通常認(rèn)為，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)享受公產(chǎn)的保護(hù)，根據(jù)它所履行的功能決定，不是根據(jù)它的性質(zhì)決定；而且公產(chǎn)受特別保護(hù)程度，具有不同的等級(jí)。在法國(guó)，20世紀(jì)初之前法院認(rèn)為只有直接供公眾使用的財(cái)產(chǎn)才是公產(chǎn)，后來(lái)法學(xué)家?jiàn)W里烏和狄驥等提出供公務(wù)用的財(cái)產(chǎn)也是公產(chǎn)；1946-1947年在法國(guó)民法改革起草委員會(huì)建議對(duì)公務(wù)用公產(chǎn)范圍進(jìn)行限制，即“該財(cái)產(chǎn)的自然狀態(tài)或經(jīng)過(guò)人為的加工以后的狀態(tài)必須是專(zhuān)門(mén)的或主要的適應(yīng)于公務(wù)所要達(dá)到的目的” 。法國(guó)的公產(chǎn)法已經(jīng)形成十分完整的體系。
德國(guó)學(xué)者奧托•梅耶，在研究了法國(guó)的公產(chǎn)制度之后，試圖將其引入德國(guó)行政法，但卻未能使德國(guó)接受發(fā)過(guò)學(xué)說(shuō)中的特別分類(lèi)（即將公產(chǎn)所有權(quán)從民法上的私所有權(quán)獨(dú)立出來(lái)），德國(guó)“公物原則上使用民事法律，但是在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊�！� 因此，德國(guó)公物法仍然形成了一套比較完整的包括了命名、使用等方面的制度。
日本行政法自明治憲法時(shí)代，法學(xué)繼受了大量的德國(guó)法的因素，但也日本立法也受到了法國(guó)法的影響。作為公物法的組成部分“《道路法》借鑒了德國(guó)法，原《河川法》參考了法國(guó)法�！� 日本的公物法體系也比較完整，但是，理論在公物管理權(quán)與警察權(quán)的關(guān)系問(wèn)題上研究尚不充分，未能徹底厘清二者的關(guān)系，以至多有混淆。這種混淆甚至影響了我國(guó)的年輕學(xué)者。
清末以后，我國(guó)學(xué)者多有負(fù)笈東瀛，學(xué)習(xí)法律者。民國(guó)期間日本行政法持續(xù)傳入中國(guó)，并形成了一定的研究規(guī)模。其中學(xué)者范揚(yáng)早在1937年刊行的《行政法總論》已有公物的研究，對(duì)公物的觀念、公物的性質(zhì)、公物的成立及消滅，公物的管理、公務(wù)的使用諸問(wèn)題縷析甚明。而“這部分內(nèi)容，幾乎是同時(shí)期學(xué)者所沒(méi)有涉及的�！薄皩�(duì)于當(dāng)今中國(guó)行政法學(xué)所關(guān)注的給付行政法的研究，仍然不乏借鑒意義。” 民國(guó)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)至今在臺(tái)灣延續(xù)和發(fā)展。
受蘇聯(lián)行政法的影響，我國(guó)行政法早期對(duì)行政公物并未特加留意。王名揚(yáng)的《法國(guó)行政法》重新開(kāi)始了對(duì)于行政公物的研究。受其影響，目前出現(xiàn)這一內(nèi)容的著作，一般仍稱(chēng)之為“行政公產(chǎn)”。從公物理論發(fā)展的脈絡(luò)來(lái)看，盡管相當(dāng)曲折，但是這一問(wèn)題目前能夠重新進(jìn)入學(xué)者的視野仍然值得贊賞，因?yàn)檫@樣就有了傳統(tǒng)制度在現(xiàn)實(shí)中重新落地的可能性。
二．城市共用公物的種類(lèi)與特點(diǎn)
公物理論和制度紛繁復(fù)雜。公物的所有權(quán)性質(zhì)問(wèn)題，歷來(lái)是學(xué)者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但是對(duì)于實(shí)務(wù)工作影響不大，因而本文不予詳細(xì)探討；公物中的公用公物即以行政機(jī)關(guān)辦公使用為主的公物，也不是城市管理法律中規(guī)制的重點(diǎn)。在城市管理中，以道路，綠化為代表的城市共用公物 及其相關(guān)法律制度，是實(shí)踐中急需的，也是我們關(guān)注的焦點(diǎn)所在。即便如此，相關(guān)內(nèi)容的詳盡解說(shuō)仍然十分困難，限于篇幅，本文只能大概指出與城市管理有關(guān)的共用公物的范圍，作為進(jìn)一步探討的基礎(chǔ)。
無(wú)論是物理上還是日常運(yùn)作上，現(xiàn)代城市日益成為一個(gè)精密的機(jī)器。城市功能和性質(zhì)的多樣化，導(dǎo)致城市共用公物的多樣化。按照什么樣的邏輯來(lái)介紹城市共用公物的具體外延，實(shí)在是一個(gè)頗費(fèi)思量的問(wèn)題。列舉式的介紹過(guò)于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理領(lǐng)域引入系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，將城市分為幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立的子系統(tǒng)分別介紹的方法又有層屋疊架之弊；沿襲傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)于公物的分類(lèi)，則因有些理論并無(wú)共識(shí)，不宜理解。以下的介紹體系，可以說(shuō)是預(yù)備讀者批評(píng)之用的。
1．受城市規(guī)劃調(diào)整的物。城市規(guī)劃是與城市建筑元素的的相互聯(lián)系性（interconnectedness）和復(fù)雜性（complexity）適應(yīng)的，已經(jīng)作為一門(mén)專(zhuān)門(mén)的學(xué)科而存在。作為一種有法律意義的行政計(jì)劃，經(jīng)過(guò)法定程序，城市規(guī)劃取得類(lèi)似于抽象行政行為的效果，例如人們可以根據(jù)既定規(guī)劃判斷建筑行為的合法性，可以根據(jù)規(guī)劃進(jìn)行行政許可。城市絕大多數(shù)公物作為城市的構(gòu)成元素，受到城市規(guī)劃多方面的調(diào)整，特定用途的土地，例如“公園預(yù)定地”等預(yù)定公物 即是其例。建設(shè)過(guò)程中的建筑物，也是城市規(guī)劃執(zhí)法的重點(diǎn)監(jiān)控目標(biāo)之一。
2．進(jìn)入城市范圍的自然資源。包括，土地，海域，水流，湖泊等。在我國(guó)，大量的自然資源被納入國(guó)有資產(chǎn)的范圍，一般來(lái)說(shuō)，各市縣人民政府的職能部門(mén)（行政局）是最小的具有行政主體資格的管理機(jī)關(guān)，例如國(guó)土資源局，水務(wù)局，海洋局等，一般由這些局提供對(duì)具體資源的公物警察保護(hù)。
這些國(guó)有的自然資源，一旦進(jìn)入城市范圍，自然成為城市共有公物。應(yīng)該承認(rèn)，每一種公物都有其管理上的不同特點(diǎn)和體系，進(jìn)入城市的自然資源是否需要集中管理，集中管理的程度如何，仍需細(xì)致考量。在立法沒(méi)有明確之前，原有的管理體制當(dāng)然延續(xù)，但在相對(duì)集中行政處罰權(quán)的試點(diǎn)中，有的地方，例如山東省曲阜市 已經(jīng)將河道公物的保護(hù)執(zhí)法納入城市綜合執(zhí)法的范圍，因此我們予以指出。
另外，城市風(fēng)景區(qū)和名勝古跡，在一定意義上也可以歸入自然資源公物來(lái)看待。
3．城市人工基礎(chǔ)設(shè)施�！鞍凑粘袚�(dān)功能不同，城市基礎(chǔ)設(shè)施一般包括六大系統(tǒng)：能源動(dòng)力系統(tǒng)，水資源及供水排水系統(tǒng)、交通運(yùn)輸系統(tǒng)、郵電通信系統(tǒng)、生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)、防災(zāi)保障系統(tǒng)。” 這六大系統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施，以共用公物的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，范圍交叉很大，但又有所差異。其中非民營(yíng)化的部分屬于純粹的公物，例如城市人工排水系統(tǒng)，道路及路燈等設(shè)施，園林子系統(tǒng)和環(huán)衛(wèi)子系統(tǒng)等；也有一些公物雖然不是政府提供和經(jīng)營(yíng)，但政府仍可能提供公物警察的保護(hù)，構(gòu)成他有公物。還應(yīng)該指出的是，城市公物并非全部由綜合執(zhí)法機(jī)關(guān)提供公物警察權(quán)保護(hù)，例如城市消防設(shè)施就是由公安消防部門(mén)自行保護(hù)的，但這種保護(hù)仍然屬于公物警察權(quán)的保護(hù)。
4．城市環(huán)境和容貌。在城市，影響城市人類(lèi)活動(dòng)的各種天然的和經(jīng)過(guò)人工改造的外部因素，都可以稱(chēng)作環(huán)境。城市環(huán)境作為公物，是最近今年才發(fā)展出來(lái)的新的理論�！耙环矫媸强紤]到環(huán)境事實(shí)上一直為公眾所共同利用，且任何人不能排除他人對(duì)環(huán)境的利用；另一方面是因?yàn)榄h(huán)境所有權(quán)主體嚴(yán)重虛位而使恣意破壞環(huán)境的行為難以得到遏制，已經(jīng)嚴(yán)重威脅到人類(lèi)的生存，從而使?jié)崈舻沫h(huán)境變得越來(lái)越稀缺而具有更高的財(cái)產(chǎn)價(jià)值�！� 按照有關(guān)規(guī)定，城市管理綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)在噪聲污染防治、大氣污染防治和水污染防治等方面，已經(jīng)承擔(dān)了一部分環(huán)境保護(hù)的任務(wù)。
城市容貌其實(shí)是環(huán)境的一種，也是無(wú)體公物。目前城市容貌方面法規(guī)的科學(xué)性不是很好，主要是與其他公物管理法規(guī)之間的界限沒(méi)有厘清，例如將違反城市規(guī)劃的違章建筑也按照市容的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。這是一種不正常做法，“市容是個(gè)筐，啥都往里裝”式的城市容貌，亟待進(jìn)行科學(xué)化的界定。
城市共用公物體系化地、邏輯周延地的介紹出來(lái)，實(shí)在是十分困難的事。有一點(diǎn)必須指出，公物之所以成為公物，應(yīng)該是一種法律狀態(tài)而不是事實(shí)狀態(tài)（即便有些制定法上公物尚未納入）。盡管民營(yíng)化浪潮似乎在大量的改變公物的所有權(quán)，但是并沒(méi)有縮減公物的外延，只要法律認(rèn)為必要，仍可為他有公物甚至私有公物提供足夠的警察權(quán)保護(hù)。
學(xué)者一般認(rèn)為，公物有四個(gè)特征：原則上為不融通物；不適用民法取得時(shí)效之規(guī)定；原則上不得為民事強(qiáng)制執(zhí)行之標(biāo)的；原則上不得為公共用征收。 其實(shí)，對(duì)重要的公物的侵害和不正當(dāng)利用行為，動(dòng)用公物警察權(quán)進(jìn)行保護(hù)，也應(yīng)該算作公物的一個(gè)顯著特點(diǎn)。
三．從公物警察權(quán)到綜合執(zhí)法
“公產(chǎn)保護(hù)的最大特點(diǎn)，是為了保護(hù)公產(chǎn)的物質(zhì)完整、不被損害和侵占，公產(chǎn)管理機(jī)關(guān)具有警察權(quán)力，可以制定公產(chǎn)保管條例，對(duì)違反條例的人給予處罰�！� 正是這種以行政警察權(quán)力現(xiàn)實(shí)公產(chǎn)公物的保護(hù)的做法，體現(xiàn)了公產(chǎn)與其他財(cái)產(chǎn)不同的特殊地位。在公物制度的發(fā)源地法國(guó)，這些權(quán)力稱(chēng)為“公產(chǎn)保護(hù)的警察權(quán)力”；其中的處罰部分為“道路違警” 。公物警察權(quán)，也叫公物治安權(quán)，學(xué)理上早已有之。“公物警察，為維持社會(huì)秩序，就中為防遏關(guān)于公物之自然的、人為的危害，而限制人民自由之作用，為國(guó)家警察一種�！� 這里的“警察”學(xué)術(shù)上并非限于通常理解的公安機(jī)關(guān)人民警察，而是“廣泛地指為了維持社會(huì)公共的安全和秩序，基于一般統(tǒng)治權(quán)，對(duì)國(guó)民進(jìn)行命令、強(qiáng)制的作用。”
公物警察權(quán)與一般公物管理權(quán)不同。廣義的公物管理權(quán)，在現(xiàn)狀之維持改善的狹義管理權(quán)之外，還包括可“公物之新設(shè)，使用之開(kāi)始，為特定人設(shè)定權(quán)利，向私人征收使用費(fèi)以及為共用之停止廢止” ，是公物管理者的當(dāng)然權(quán)利。而公物警察權(quán)則即基于國(guó)家統(tǒng)治的強(qiáng)制力，適用法律保留原則，法律無(wú)授權(quán)則無(wú)權(quán)力。理論上這兩種權(quán)力沒(méi)有包容和被包容的關(guān)系。
公物警察權(quán)與家宅權(quán)或家主權(quán)（Hausrecht）不同。公物警察權(quán)存在于絕對(duì)公物上，而家宅權(quán)存在于所謂辦公樓等建筑物或公共設(shè)施等相對(duì)公物之上,是針對(duì)“不符合資格之利用者，得拒絕之權(quán)能” 。實(shí)際上家宅權(quán)只是一種來(lái)自民法物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)行使家宅權(quán)不能達(dá)到保護(hù)公物的目的，就要求助于一般治安警察權(quán)，而不能自行“采取實(shí)力進(jìn)行退卻強(qiáng)制” 。
公物警察權(quán)與一般治安警察權(quán)也不同。法國(guó)“承認(rèn)公產(chǎn)上有兩種警察權(quán)” ，二者的目的不同，性質(zhì)和特點(diǎn)也有區(qū)別。一般來(lái)說(shuō)上公物警察權(quán)具有一定的物質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性，一般警察權(quán)則具有安全和秩序性。二者是互為補(bǔ)充的，當(dāng)運(yùn)用公物警察權(quán)的罰款和修復(fù)責(zé)任權(quán)能不足以達(dá)到目的，就有賴(lài)于公物警察以外的擁有一般警察權(quán)的行政機(jī)關(guān)介入�！岸呦嘟Y(jié)合，才能對(duì)公產(chǎn)提供完整的保護(hù)�！�
認(rèn)真總結(jié)公物警察權(quán)的特點(diǎn)，是將公物警察權(quán)與其他行政權(quán)加以區(qū)分的需要，也是判斷一項(xiàng)行政職權(quán)是否屬于公物警察權(quán)的需要。我們認(rèn)為，公物警察權(quán)的特點(diǎn)包括以下幾個(gè)方面：
1.警察性。警察權(quán)“是行政活動(dòng)的某種方式和權(quán)力”。 公物警察權(quán)既然屬于一種警察權(quán)，必然具有警察權(quán)區(qū)別于其他行政權(quán)和公務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)，即其活動(dòng)方式是限制人民自由，滿足公共秩序方面的公共利益。
2.專(zhuān)門(mén)性。公物警察權(quán)的目的和內(nèi)容十分明顯，即對(duì)共用公物進(jìn)行保護(hù)，具體講就是對(duì)破壞公物本身的行為以及違規(guī)利用公物的行為，加以阻止、懲處、甚至追償。當(dāng)然，這些公物必須是法定種類(lèi)的公物，經(jīng)過(guò)法定程序，正式投入使用，尚在使用期間的共用公物。
3．綜合性。從警察活動(dòng)和警察權(quán)采取的行為手段看，單純的一種行政行為手段很難奏效，必須多種行政行為；這些行為普遍具有相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性，會(huì)給相對(duì)人帶來(lái)一定的不利益，因此必須在法定的范圍，按法定的程序行使。
我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)中城市管理行政執(zhí)法的公物警察權(quán)屬性十分明顯；正確認(rèn)識(shí)城市管理綜合執(zhí)法與相對(duì)集中行使處罰權(quán)的公物警察權(quán)屬性，并非什么驚人之舉，而恰恰是新實(shí)踐與舊理論的結(jié)合，是將制度創(chuàng)新納入既有的行政法理論體系的一種揚(yáng)棄。早期人們并沒(méi)有把公物警察權(quán)與綜合執(zhí)法、相對(duì)集中處罰權(quán)聯(lián)系起來(lái)。原因有三：一是我國(guó)學(xué)者對(duì)于公物、公物警察權(quán)研究的斷層至今尚未完全彌合；二是學(xué)者對(duì)相對(duì)集中處罰權(quán)的實(shí)施仍然著眼于現(xiàn)實(shí)中的原因 、執(zhí)法主體的變更和執(zhí)法權(quán)的再分配層面，而集中的對(duì)象——行政權(quán)本身缺乏深刻認(rèn)識(shí)；加之“城市管理領(lǐng)域”的范圍界定大而無(wú)當(dāng)，學(xué)力不足者很難一眼看出其中的規(guī)律性。但是，在沒(méi)有成熟理論指導(dǎo)的情況下，在城市管理領(lǐng)域開(kāi)展相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的試點(diǎn)和推廣，從而使公物警察權(quán)與相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)走到一起，說(shuō)明這一做法是有其客觀合理性的。
隨著認(rèn)識(shí)的深入，我們發(fā)現(xiàn)單純的集中行政處罰權(quán)難以涵蓋城市管理行政執(zhí)法所需要的全部行政權(quán)，城市管理行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)是包括了行政處罰權(quán)和一定程度的行政命令權(quán)，行政即時(shí)強(qiáng)制權(quán)，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)甚至行政裁判權(quán)在內(nèi)的行政權(quán)的集合。這些帶有一定強(qiáng)制性的行政行為權(quán)，與傳統(tǒng)理論上的警察權(quán)大致相當(dāng)，也與前述公物警察權(quán)的綜合性相契合。而正確認(rèn)識(shí)公物警察權(quán)，是給城市管理行政執(zhí)法以正確的定位，為其科學(xué)的配置職權(quán)的一個(gè)理論基礎(chǔ)。
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