[ 胡明遠 ]——(2008-10-13) / 已閱19780次
民營企業(yè)常見法律風險與防范
一、企業(yè)設(shè)立階段因企業(yè)組織形式不規(guī)范導致風險
企業(yè)組織形式有多種：有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等等，分別受《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等的調(diào)整，民營企業(yè)投資人因為不了解各種組織形式各自的法律特征，常常導致投資人認識與法律規(guī)范之間的錯位，因而產(chǎn)生始料不及的糾紛和法律風險。
實踐中常見的有：
1、實際上是合伙企業(yè)，投資人卻誤以為設(shè)立和經(jīng)營的是公司。導致合伙人之間對權(quán)利認知錯位，合伙人對外無限責任與有限責任的認識錯位。
2、自以為設(shè)立和經(jīng)營的是有限公司，實際上是個人獨資企業(yè)�！胺蚱薰尽薄案缸庸尽币约靶鹿痉▽嵤┖蟮摹耙蝗斯尽笔菍嵺`中常見的民營企業(yè)組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財產(chǎn)也就是我的”，經(jīng)營中將公司財產(chǎn)與家庭或個人財產(chǎn)混為一體，結(jié)果對外發(fā)生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責任”的保護，《公司法》第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任”。
3、“影子”公司
出于種種原因，公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當于實際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候，往往會出現(xiàn)外部責任承擔和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風險。
4、不規(guī)范的所謂“集團公司”
民營企業(yè)家在具備一定的實力后，因為種種因素的考慮，開始朝集團化方向發(fā)展，但是沒有注意企業(yè)集團組織的規(guī)范化，沒有在法律上確立“集團”成員之間的資金、財務(wù)、人事、業(yè)務(wù)等等關(guān)系，導致“集團”人格的虛化，甚至“集團”成員管理的混亂，進而對“集團”核心企業(yè)造成重大不良影響。
5、不規(guī)范的“聯(lián)營企業(yè)”
民營企業(yè)解決資金需求的一個常見辦法就是拉朋友或其他公司合作聯(lián)營，但是他人因不了解或不放心民營企業(yè)的前景，不愿意承擔經(jīng)營風險，于是公司老板就許諾對方，只要投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與經(jīng)營，也不承擔公司經(jīng)營風險和其他債務(wù)。這在法律上會被定性“名為聯(lián)營實為借貸”，因為我國法律不允許企業(yè)之間的借貸，屆時將導致行為無效的后果；而同時，當公司出現(xiàn)雙方意料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承擔和利潤的享受，往往產(chǎn)生糾紛。
6、公司注冊資本瑕疵
公司設(shè)立時，為了體現(xiàn)“實力”，有些民營企業(yè)家往往希望放大注冊資本，可因為資金不足或考慮公司業(yè)務(wù)一時不需要那么多資金，于是采用虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風險可能是：填補出資、公司人格否定、構(gòu)成犯罪等等。
7、公司治理結(jié)構(gòu)不科學、不規(guī)范
公司章程是公司的“憲法”，公司設(shè)立時就應(yīng)在公司章程中明確設(shè)計好未來公司的治理結(jié)構(gòu)。很多民營企業(yè)往往不重視公司章程設(shè)計，不重視公司治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)營中往往出現(xiàn)小股東權(quán)益得不到保護，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。
二、企業(yè)運營階段因為風險管理缺失導致風險
企業(yè)作為市場主體，在復雜的市場環(huán)境中，無時不刻面臨各種各樣的風險。民營企業(yè)投資人的風險意識和風險應(yīng)對能力往往依賴于從自身的創(chuàng)業(yè)實踐中積累；因為市場受各種經(jīng)濟的、社會的、政治的、文化的、風俗習慣的因素影響，缺乏風險評估、管理、控制的規(guī)范，僅靠企業(yè)家個人的治理，必然難以避免應(yīng)對不及的法律風險。
實踐中常發(fā)生的有：
1、融資中的法律風險
企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)資金不足，是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴股、引進戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資（IPO或增發(fā)股票）等等。
資金借貸可能存在資金安排不當，不能按期還款，資金鏈斷裂，導致信用危機等等風險。不同的融資方式還存在不同的法律風險，一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風險。
比如銀行借貸，可能陷入“高利轉(zhuǎn)貸”、“違法發(fā)放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風險黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據(jù)詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風險；股東追加投資和吸收新股東增資擴股，也會遇到股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)調(diào)整，利益分配的約定等等問題；引進戰(zhàn)略投資者對法律風險的評估與防范要求更高，否則，掉進法律陷阱，導致辛苦創(chuàng)業(yè)培養(yǎng)的企業(yè)控制權(quán)旁落，對企業(yè)家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發(fā)行公司債券和股票，國家有著規(guī)范和嚴格的規(guī)則和制度，對法律風險控制的要求極高，需要專業(yè)人士進行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導。若無視這些規(guī)范和要求，則可能踩進“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的泥坑。
企業(yè)要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作，在融資項目管理中注入法律風險管理的理念，對于法律風險的防范起著至關(guān)重要的作用。
2、人力資源利用中的風險
進入二十一世紀，人力資源對企業(yè)發(fā)展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進、利用、培養(yǎng)、管理、淘汰整個過程中同樣處處存在法律風險。
比如，民營企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)過程、迅速搶上新項目等，常常采用“挖墻腳”的方法引進高級人才，并直接利用這些人從原東家?guī)淼募夹g(shù)資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠，或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)秘密、專利等侵權(quán)指控。
反過來，辛辛苦苦或花大代價培養(yǎng)的人才無端流失，被挖墻腳，企業(yè)卻不能得到應(yīng)有的補償，也是民營企業(yè)常遇到的風險。
因為勞動關(guān)系，一個人具有了企業(yè)職工的身份，他的一些行為將由企業(yè)來承擔其法律后果，因此，對職工的風險教育和行為約束不夠，也會給企業(yè)帶來不可預(yù)知的風險。比如職務(wù)行為侵權(quán)等等。
而勞資關(guān)系處理不當造成的法律風險更是平常。
因此，人力資源管理同樣需要注入法律風險管理的這一重要內(nèi)容。
3、市場交易中的法律風險
企業(yè)的發(fā)展靠的是不斷發(fā)生的市場交易行為，不同的市場交易行為，需要確立不同的合同關(guān)系，不同的合同關(guān)系可能遭遇不同的法律陷阱。
事實上，企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營企業(yè)對于合同風險的意識相對來說還是較強的。但企業(yè)交易行為管理，絕不僅限于合同書本身的管理，一個合同關(guān)系既包含了作為主要權(quán)利義務(wù)界定標準的合同書，還包含著從訂約談判開始，直到合約履行完畢，乃至善后的持續(xù)過程。因此，交易行為的法律管理，實際上是一種過程管理。我們都知道，合同書中明確寫明的合同義務(wù)必須履行，否則會遭到違約索賠；但對于“前合同義務(wù)”、“后合同義務(wù)”往往并不了解，也往往因此導致糾紛和損失。
民營企業(yè)家還有一個與法律管理相矛盾的傳統(tǒng)觀念，就是習慣于熟人圈子的交易，往往依賴個人信用關(guān)系進行交易。這樣就帶來兩大風險：一是可能“知人知面不知心”，因為對人的認知錯誤，或者對方因情勢變化而信用發(fā)生變化，導致“君子協(xié)定”和朋友關(guān)系一同被踐踏；二是因為沒有書面的對各自權(quán)利義務(wù)的具體約定，時間久了，雙方對當初的細節(jié)問題產(chǎn)生誤會，各自認知不同、理解不同，兩個本來交情很好的交易伙伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。
因為市場準入制度的存在，很多交易行為還得考察交易對象的適格性，跟一個根本沒有交易資格的人去交易，其風險可想而知。
4、對外投資中的法律風險
現(xiàn)代企業(yè)除了依靠自身的生產(chǎn)和經(jīng)營進行贏利外，實力較雄厚的企業(yè)還要進行對外投資，以便從進入其他贏利能力較強或發(fā)展前景較好的領(lǐng)域，分得其中一杯羹，或者通過投資控制別人已經(jīng)建立良好基礎(chǔ)的經(jīng)濟實體。
對外投資的方式很多，常見的有設(shè)立新的項目公司或經(jīng)濟實體、參股他人已設(shè)立的公司、并購他人控制的公司、收購其他公司的項目或資產(chǎn)、為別人提供融資等等。
每一次對外投資都既是一個商業(yè)項目，也是一個法律項目。很多投資失敗是因為缺乏項目法律管理或項目法律管理質(zhì)量不高導致的。很多民營企業(yè)家認為，法律管理在項目中的作用就是草擬合同書，忽視了項目本身系統(tǒng)性、流程性的特點；正是因為這些特點，項目法律管理也是一項系統(tǒng)的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律風險
企業(yè)是一個市場主體，也是一個行政管理法律主體，是行政管理的相對人。企業(yè)的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規(guī)規(guī)章的管制；企業(yè)也因此具有各種行政法上的權(quán)利和義務(wù)。有權(quán)利義務(wù)的地方就有法律風險。
企業(yè)要滿足工商行政管理的要求，在企業(yè)登記、企業(yè)經(jīng)營、企業(yè)解散過程中，必須依法遵章行為，否則就產(chǎn)生法律風險，遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資，這是很多民營企業(yè)實際存在的問題，如沒有出資前對出資的規(guī)劃和出資后對資金的合法運作，企業(yè)極易踩如雷區(qū)，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構(gòu)成犯罪。
企業(yè)是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國民營企業(yè)十家至少有九家存在稅務(wù)問題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，你不知道什么時候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。
安全生產(chǎn)管理在這些年可謂風暴頻行，但每年依然不斷出現(xiàn)安全事故，于職工生命、于企業(yè)利潤都是極大風險。很多的真實案例依然鮮血淋漓在眼前。
企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量風險更無須多說，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè)滅頂，還幾乎毀掉一個行業(yè)。國家對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理也將更加嚴苛。
還有環(huán)保問題可能導致的索賠、處罰。等等等等。
政府管理部門現(xiàn)在強調(diào)依法行政，依法管理。很多民營企業(yè)家還抱著過去那種注重跟政府官員關(guān)系，不注重合法合規(guī)經(jīng)營的觀念，就會給自己的企業(yè)埋下各種法律風險的地雷。
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