[ 楊盛秋 ]——(2008-10-14) / 已閱16464次
我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角
云南大學法學院06級碩士研究生 楊盛秋
摘要：根據(jù)物權法理論和國際通行做法,不動產(chǎn)登記應當以土地權利的登記為中心,由統(tǒng)一的機關進行。我國《物權法》也明確了國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。本文借鑒準物權理論、將不動產(chǎn)物權的類型一分為二，從而以“二分法”分析重構不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，論證了構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的準行政行為性質(zhì)。并以行政法視角研究不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的構建以激活行政法的物權保護功能。
關鍵詞：不動產(chǎn)物權 不動產(chǎn)登記的性質(zhì) 不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度
不動產(chǎn)物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個部分組成。
建設社會主義市場經(jīng)濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預市場主體的具體經(jīng)濟活動而集中精力去做其應該做的事情。在經(jīng)濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態(tài)，營造并維護市場的公平競爭環(huán)境。由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權歸屬及其權利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動產(chǎn)物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。
一． 問題的提出：我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記制度
由于歷史原因，計劃經(jīng)濟體制下不動產(chǎn)的財產(chǎn)性長期不被承認，不動產(chǎn)被排除在財產(chǎn)法之外，不動產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權分散，我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記極為混亂。
（一）不動產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一
我國的行政機關在進行不動產(chǎn)登記時所依據(jù)的是分散在各個法律法規(guī)中的登記規(guī)范。僅法律就有《土地管理法》及其《實施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《擔保法》等之多,另外還包括國務院有關行政主管部門制定的登記規(guī)則,如國家土地局制定的《土地登記規(guī)則》。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，已不能滿足市場經(jīng)濟下不動產(chǎn)物權變動的需要。
（二）不動產(chǎn)登記機關不統(tǒng)一
根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有權或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì)礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。
在這種傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產(chǎn)登記的領域，體系龐雜，弊端重重：當事人登記時經(jīng)常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關不動產(chǎn)交易機關帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復抵押等現(xiàn)象；各登記機關為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。
（三）不動產(chǎn)登記錯誤的賠償問題缺乏規(guī)定
我國目前的法律法規(guī)中缺乏關于不動產(chǎn)登記賠償問題的規(guī)定，在實踐中造成不動產(chǎn)登記機關的權利和義務被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機關僅指向收費的權利，而對登記錯誤的后果不負任何責任，嚴重的損害了當事人的合法權益，由此產(chǎn)生了大量的不動產(chǎn)登記糾紛；因為登記機關不對錯誤的不動產(chǎn)登記負責，不利于加強不動產(chǎn)登記機關的責任感，缺乏壓力和動力去認真履行不動產(chǎn)登記的義務，影響了不動產(chǎn)登記的公信力。
（四）不動產(chǎn)登記的信息不夠公開化
我國相關法律法規(guī)沒有明文規(guī)定公開查簿制度。在司法實踐中經(jīng)常遇到需要查詢當事人不動產(chǎn)信息的情況，而掌握不動產(chǎn)登記信息的部門認為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準確地提供不動產(chǎn)信息。這與物權變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠。
二． 重構我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)
不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權登記，是不動產(chǎn)所在地的登記機構依申請將不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。不動產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動產(chǎn)登記制度中的基本問題。
（一）傳統(tǒng)學界觀點
目前學界有關不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產(chǎn)登記的性質(zhì),屬于一種行政行為。 2、私法行為說,該說認為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷,認為房屋產(chǎn)權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產(chǎn)權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。
筆者認為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動產(chǎn)登記的性質(zhì)必須結合不動產(chǎn)物權登記的種類及物權的基本分類。
（二）不動產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析
筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產(chǎn)物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，從而在此“二分法”前提下展開對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍的研究。
1．我國的不動產(chǎn)物權的類型
根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已頒布的《物權法》之規(guī)定，筆者認為，我國的不動產(chǎn)物權包括以下種類：
（1）不動產(chǎn)所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。
（2）不動產(chǎn)擔保物權：只有不動產(chǎn)抵押權。
（3）不動產(chǎn)用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經(jīng)營權；宅基地使用權；地役權。
對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產(chǎn)物權分為準物權與典型物權。典型物權如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。
準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質(zhì)和要件相似于物權、準用物權法規(guī)定的財產(chǎn)權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規(guī)定。屬于準物權的財產(chǎn)權有:林木采伐權、漁業(yè)權、采礦權、狩獵權、先買權等。也有學者認為，水權、礦業(yè)權和漁業(yè)權等并非為民法所規(guī)定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養(yǎng)殖權等。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質(zhì)有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。
準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用的，應作為行政許可的事項(第12條規(guī)定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。
準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）
2．我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)
筆者認為，對于不動產(chǎn)登記之性質(zhì)，應以“二分法”區(qū)別對待。依不動產(chǎn)物權類型的不同將登記主要分成兩類:
一類是行政機關依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。
另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。
基于此，筆者認為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為基礎的不動產(chǎn)物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規(guī)范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質(zhì)的行為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重點。需要說明的是，“二分法”與物權的平等保護原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補充。
綜上所述，不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統(tǒng)地只強調(diào)不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味強調(diào)不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動產(chǎn)登記行為。只有先明確不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，才能制定出不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。
3．構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質(zhì)
由于準物權登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。
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