[ 張宏斌 ]——(2008-10-26) / 已閱20835次
① [美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第31—32頁(yè)。
② [美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》第733—734頁(yè)。
③ 蘇力：《泊治及其本土資源》序第2頁(yè)。
義�！雹俎q訴交易尊重被告人最大限度地實(shí)現(xiàn)自身利益而作出的“自愿而理智”
的認(rèn)罪選擇，對(duì)犯罪人回歸社會(huì)、實(shí)現(xiàn)刑法的根本目的有積極的意義。從保障被
害人權(quán)利的角度考慮，辯訴交易也能讓被害人在遭受人身和財(cái)產(chǎn)的損害后，從訴累的心理陰影中解脫出來(lái)，盡快地獲得物質(zhì)補(bǔ)償和心理的撫慰。
（三）目前我國(guó)的國(guó)情是否適宜引進(jìn)辯訴交易制度。
“在今日世界，不可能有任何國(guó)家可能或有必要完全依靠本國(guó)傳統(tǒng)來(lái)發(fā)展建立現(xiàn)代法治，因此法律移植不可避免�！雹诜梢浦惨恢笔且粐�(guó)完善本國(guó)法律體系的重要途徑之一。然而，移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國(guó)的本土環(huán)境并不罕見。這也是對(duì)于移植辯訴交易制度持否定和緩行觀點(diǎn)的學(xué)者的一個(gè)重要理由。國(guó)情論常常成為一種策略——目前自家條件不夠，需要假以時(shí)日，等相關(guān)的制度和法官素質(zhì)提高之后，國(guó)情就不會(huì)再成為妨礙我們借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的障礙②。他們把法制看作是一個(gè)有待于明天實(shí)現(xiàn)的理想，而把本土情境視為存在于今天的一種無(wú)可奈何的現(xiàn)實(shí)——從而我們面臨的便是理想的不能實(shí)現(xiàn)和現(xiàn)實(shí)的不甘妥協(xié)之間的兩難困境。一國(guó)法律的移植確實(shí)面臨本土化問題。即引進(jìn)的法律制度如何和本國(guó)的資源融合、萌芽、成長(zhǎng)為茁壯的生命�！拔覈�(guó)社會(huì)在許多方面卻處在一個(gè)急劇的轉(zhuǎn)型期，并且還會(huì)持續(xù)比較長(zhǎng)的一段時(shí)間，而轉(zhuǎn)型期的問題往往是根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)形成的常規(guī)科學(xué)難以回答的，外國(guó)的各類法律知識(shí)經(jīng)驗(yàn)如能在中國(guó)適用，都必須有某種程度的驗(yàn)證、調(diào)試和修訂�！雹�
同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，“真正推動(dòng)法律向前發(fā)展的是當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)問題和法律實(shí)踐�！雹葜袊�(guó)大量的積案和超期羈押的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題催化了黑龍江牡丹江鐵路運(yùn)輸法院第一例我國(guó)運(yùn)用辯訴交易制度的法律實(shí)踐。正如梅因所言：在進(jìn)步
社會(huì)中，社會(huì)需要和社會(huì)意見常常是或多或少走在法律前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的結(jié)合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來(lái)。因?yàn)榉墒欠�(wěn)定的，而社會(huì)是進(jìn)步的，人民幸福的或大或小，完全取決于缺口縮小
① 陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》。
② 蘇力：《法治及其本土資源》第36頁(yè)。
③ 貫衛(wèi)方：《“外來(lái)和尚”與中國(guó)法官》，載宋冰編《程序正義與現(xiàn)代化——外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》， 第473頁(yè)。
④ 蘇力：《也許正在發(fā)生轉(zhuǎn)型——中國(guó)的法學(xué)》第21頁(yè)
⑤ 蘇力：《也許正在發(fā)生轉(zhuǎn)型——中國(guó)的法學(xué)》第15頁(yè)
的快慢程度。
“所有的思想?yún)s是社會(huì)的，其目的卻是為了目前或未來(lái)的行動(dòng)。我們并非自身的歷史、傳統(tǒng)和先驅(qū)首的奴隸，它們是我們的工具�！雹僭谝浦厕q析交易制度時(shí)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)國(guó)情和本土資源來(lái)加以創(chuàng)設(shè)。
四、建立我國(guó)的辯訴交易制度的具體設(shè)想
任何一項(xiàng)法律制度的移植都必須注意本土化問題。建立我國(guó)的辯訴交易制度也不例外，必須立足于我國(guó)現(xiàn)存的刑事訴訟制度、訴訟理論，同時(shí)也必須正視來(lái)自傳統(tǒng)觀念方面的障礙。引進(jìn)辯訴交易制度，需要在實(shí)踐中探索經(jīng)驗(yàn)，逐步推開。確立中國(guó)式的辯訴交易制度，要在借鑒的過(guò)程中作出嚴(yán)格的限制，完善規(guī)范，最大限度地避免其負(fù)面影響，促進(jìn)刑事訴訟多項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)間的協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)。具體設(shè)計(jì)如下：
（一）限定辯訴交易適用的案件范圍
建立符合我國(guó)國(guó)情的辯訴交易制度，首先應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定采用辯訴交易處理的案件范圍。適用辯訴交易應(yīng)為輕罪案件，為了和簡(jiǎn)易程序銜接，可規(guī)定適用辯訴交易的案件范圍同于簡(jiǎn)易程序適用的案件范圍，即可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。當(dāng)然，隨著實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)的積累及各方面制度的成熟，以后可以適度擴(kuò)大辯訴交易的案件適用范圍。
（二）明確規(guī)定辯訴交易的適用條件
適用辯訴交易，須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：
首先，只能是有一定證據(jù)，但不夠充分的案件。適用辯訴交易的案件應(yīng)當(dāng)是有一定證據(jù)而證據(jù)又不充分的案件，即未達(dá)到法定起訴標(biāo)準(zhǔn)的案件。如果證據(jù)確實(shí)充分就不必適用辯訴交易，而應(yīng)適用簡(jiǎn)易程序。
其次，公訴人、被告人、被害人三方參與協(xié)商并達(dá)成一致意見。適用辯訴交易應(yīng)當(dāng)處理好上述三方的利益關(guān)系，堅(jiān)持三方取得一致意見方得適用的原則。
為此，應(yīng)當(dāng)解決以下兩個(gè)問題：
1、為充分保障被告人有罪答辯的自愿性與適當(dāng)性，保護(hù)被告人利益，交易應(yīng)通過(guò)辯護(hù)律師進(jìn)行。
① [美]波斯納：《超越法律》中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年11月版，第18頁(yè)
在辯訴交易中，檢察官與被告方根據(jù)案件的性質(zhì)以及各自掌握證據(jù)的情況，在交易中都極力爭(zhēng)取有利于自己的結(jié)果。由于被告人對(duì)法律和證據(jù)強(qiáng)弱難以作出準(zhǔn)確的判斷，因此求助于辯護(hù)律師的幫助顯得尤為重要。經(jīng)驗(yàn)豐富的律師，能夠準(zhǔn)確預(yù)測(cè)案件的結(jié)果，從最大利益出發(fā)，向被告人提出建議。這對(duì)于維護(hù)被告人的利益非常必要，否則難以避免交易的不公。
2、建立檢察控制制度。
實(shí)行辯訴交易對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)獲益匪淺，但如何避免檢察官的任意性，尤其是防止司法腐敗的產(chǎn)生？對(duì)此，筆者認(rèn)為，首先，承辦檢察官與被告方交易，應(yīng)充分聽取被害人的意見，交易的結(jié)果一般應(yīng)取得被害人的同意，特別是在被害人獲得賠償或者其他安撫方面進(jìn)行充分的工作。尤其是侵犯人身、財(cái)產(chǎn)案件，首先要使被害人損失得到滿足，使被害人身心得到安撫。如果被害人正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償權(quán)利沒有得到滿足或被告人有其它漠視被害人利益的行為，被害人拒絕的，不得適用辯訴交易。其次，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部也應(yīng)設(shè)立制約機(jī)制，如建立檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)或檢委會(huì)討論決定制度，這在無(wú)明確被害人的案件中尤其重要。目的在于獲得建立在既有證據(jù)基礎(chǔ)上最有利于指控的結(jié)果。
（三）交易程序的設(shè)計(jì)
筆者設(shè)計(jì)辯訴交易的基本程序?yàn)椋河蓹z察機(jī)關(guān)與辯護(hù)律師在開庭前協(xié)商此案是否進(jìn)行辯訴交易。辯護(hù)律師在征得被告人的同意后，向檢察機(jī)關(guān)提出辯訴交易申請(qǐng)或者接受檢察機(jī)關(guān)建議。訴辯雙方隨后進(jìn)行協(xié)商，如雙方達(dá)成一致，即被告人明確表示認(rèn)罪，愿意接受法庭審判，自愿賠償被害人因被告人犯罪而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，檢察官同意建議法院對(duì)其從輕、減輕處罰或者不反對(duì)辯護(hù)方的量刑請(qǐng)求，辯護(hù)律師即應(yīng)放棄事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)意見，同意檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、證據(jù)及罪名，辯訴交易即宣告結(jié)束。為了防止對(duì)刑法制度沖擊過(guò)大，應(yīng)禁止雙方就罪名交易。檢察機(jī)關(guān)同意被告人及其辯護(hù)律師的請(qǐng)求，建議法院對(duì)被告人從輕、減輕處罰，但對(duì)被告人的刑罰減輕的幅度不得超過(guò)應(yīng)處刑罰的三分之一，以避免對(duì)國(guó)家、社會(huì)以及被害人的利益造成過(guò)度犧牲。訴辯雙方達(dá)成協(xié)議后，由檢察官在開庭前向法院提交辯訴交易申請(qǐng)，請(qǐng)求法院對(duì)雙方達(dá)成的協(xié)議予以確認(rèn)。在開庭審判時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)審查協(xié)議的合法性以及事實(shí)根據(jù)。辯訴協(xié)議應(yīng)當(dāng)在法庭上宣布，并且載入正式的法庭記錄。
（四）設(shè)立嚴(yán)格的司法審查機(jī)制
辯訴交易的真實(shí)性與適當(dāng)性是其正當(dāng)性的前提，為此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)辯訴交易的司法審查。審查包括兩方面，一是被告人認(rèn)罪的真實(shí)性與自愿性。法官應(yīng)開庭詢問公訴人協(xié)議內(nèi)容是否真實(shí)，詢問被害人是否出于自愿，被告人是否明知放棄審判的權(quán)利以及協(xié)議的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受協(xié)議后果。二是事實(shí)審查，審查該案是否有事實(shí)基礎(chǔ)，訴辯雙方的協(xié)議有無(wú)相關(guān)證據(jù)，即實(shí)行法官的事實(shí)審查機(jī)制。對(duì)于被告人認(rèn)罪答辯并非出于自愿，或者達(dá)成的協(xié)議跟被告人所犯罪行情節(jié)、危害程度不一致，明顯違背事實(shí)和法律的，應(yīng)不準(zhǔn)許協(xié)議，允許被告人撤回有罪答辯，另行開庭審判（檢察機(jī)關(guān)撤訴的除外）。同時(shí)“在其后的訴訟程序中，任何一方均不得以對(duì)方在交易過(guò)程中的自認(rèn)作為證據(jù)進(jìn)行抗辯”。
（五）建立相關(guān)的保障性制度與程序
實(shí)行辯訴交易，必須建立起相關(guān)的保障性制度與程序。包括：（1）完善犯罪嫌疑人權(quán)利保障機(jī)制，尤其是要確立犯罪嫌疑人不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利，以及在偵查階段獲得律師幫助的權(quán)利；（2）建立辯護(hù)律師在偵查開始后充分發(fā)揮作用的機(jī)制，切實(shí)保障在場(chǎng)權(quán)、會(huì)見通訊權(quán)以及一定的調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；（3）建立完善的辯護(hù)律師閱卷制度或證據(jù)展示制度，讓辯護(hù)律師得以全面知悉控方掌握證據(jù)情況，據(jù)此幫助嫌疑人、被告人最有利地作出是否進(jìn)行交易以及作何交易的決定；（4）建立被害人參與辯訴交易的程序，被害人得因檢察官的通知而參與協(xié)商程序，參與協(xié)商的具體程序應(yīng)作規(guī)定；（5）賦予檢察官求刑權(quán)，檢察官有權(quán)提出量刑建議。即如果被告人自愿作有罪答辯，則檢察官可以提出減輕量刑幅度的建議。為此，應(yīng)建立檢察官信守許諾的誠(chéng)信原則，防止、制裁檢察官欺騙行為的發(fā)生。（6）建立檢察官和律師的責(zé)任追究機(jī)制。
結(jié)語(yǔ)
經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與社會(huì)的轉(zhuǎn)型呼喚司法改革，要求建立民主法治的現(xiàn)代司法體系。而我們置身的背景是傳統(tǒng)的職權(quán)主義的模式，面臨的形勢(shì)是積案如山，通過(guò)特殊時(shí)期的“嚴(yán)打”和平常時(shí)期的超期羈押來(lái)化解司法機(jī)關(guān)壓力。需要解決的理論難題是刑事訴訟的價(jià)值取向，即尋找平衡公正與效率的支點(diǎn)。筆者認(rèn)為，目前需要緊迫解決地是效率問題，是保證公正下對(duì)效率的高度容納。沒有必要囿于國(guó)情與法系背景去看待傳統(tǒng)的制度實(shí)踐一項(xiàng)制度變革。未來(lái)中國(guó)的刑事訴訟模式是一種兼采取職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的、以公正為基本理念的高效的折衷模式，這需要學(xué)者銳意創(chuàng)新的勇氣和決策者敢于試驗(yàn)的魄力。
參考文獻(xiàn)：
⑴ [美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)大百科全書出版社1997年6月版
⑵ [美]波斯納：《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年11月版
⑶ [美]羅爾斯：《正義論》，中國(guó)社會(huì)出版社2003年1月版
⑷ [英]梅因：《古代法》，九州圖書出版社2007年1月版
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