[ 陳志元 ]——(2002-5-19) / 已閱18615次
破產犯罪之立法研究
福建省晉江市人民檢察院 陳志元
隨著社會主義市場經濟體制的確定，在市場競爭優(yōu)勝劣汰規(guī)律的作用下，破產必將成為我國經濟運行中的必然現象。綜觀世界各國破產制度的概況，可以發(fā)現破產過程中極易產生破產犯罪，而且破產犯罪具有極大的危害性，正如德國有關人士所講"即使是一百個盜竊犯同時下手行竊，則其造成的損害，還不及一件普通的破產犯罪"①。而我國目前有關破產犯罪的立法，仍未擺脫社會主義計劃經濟的框框，遠遠不能適應當前市場經濟發(fā)展的需要，因此完善破產犯罪的立法勢在必行。下面，本文將對此進行探討，以期對破產犯罪立法有所裨益。
一、破產犯罪的概念及法律特征
破產犯罪立法起源于古羅馬法，公元前五世紀中葉的古羅馬《十二銅表法》第三表規(guī)定了債務不能履行的處理辦法：債務期滿后，債務人不能清償的，債權人把債務人押到法庭，申請執(zhí)行，若仍不能清償，又無人為其擔保的，債權人有權將債務人押回家中60天，拴住皮帶或腳鐐。在此期間，債務人仍可謀求和解，如不能和解，債權可三次把債務人押到集市廣場，高聲宣傳其所欠債務數額，若仍無人代為清償或保證的，債權人可把債務人賣到悌伯河以外的外國，或把他殺死②。這種因破產而對人執(zhí)行的制度是破產犯罪立法的雛形，體現了在后來一定時期內長期延續(xù)的"破產有罪"的原則，即破產本身就是犯罪，債務人就是犯罪人，應當受到懲罰。這一原則對破產債務人實行了嚴格的人身限制和嚴厲的懲罰。這種對破產的嚴格懲罰主義一直貫穿著歐洲資產階段革命初期的破產法立法。如1538年，法國頒布破產法，規(guī)定了詐騙破產罪，債務人一旦破產，就意味著有了嚴重的刑事犯罪，處刑極高，有時甚至會被處以死刑。直到近代，隨著資本主義社會的發(fā)展，人們逐漸意識到，正常經營失敗是經濟生活中不可避免的，破產是市場經濟發(fā)展的正�，F象，是優(yōu)勝劣汰規(guī)律的必然結果。因此，破產免責主義便逐漸成為各國破產立法普遍采用的立法原則，破產有罪開始向破產無罪轉變，建立在債務人絕對誠實基礎上的破產不再被視為當然犯罪。但破產無罪并不意味著所有的破產行為，包括破產犯罪行為都不會被追究，對那些以故意為特征的詐騙破產、賄賂破產等行為，依然要追究行為人的刑事責任。至壟斷資本主義時期，歐美等發(fā)達國家經濟犯罪呈上升趨勢，破產犯罪日趨普遍，且呈現智能化、專業(yè)化等嶄新特點，其社會危害程度亦日趨嚴重，因此，各國對破產犯罪予以高度重視，并強化各種預防、懲罰破產犯罪的法律措施，破產犯罪立法正日趨完善，形成了具有現代意義的完備的破產犯罪立法體系。
現代意義上的破產犯罪應如何定義，目前我國學術界主要有兩種觀點：第一種觀點認為："破產犯罪是破產程序進行過程中或破產宣告前法律規(guī)定的期間內，違反破產法的規(guī)定而實施的損害債權人利益或使破產程序不順利進行，情節(jié)嚴重，依法應當受到刑罰處罰的行為"③；第二種觀點認為："破產犯罪是指在破產原因發(fā)生之時或在破產程序進行之中，破產關系人違反破產法的規(guī)定而實施的損害債務人利益或使破產程序不能順利進行，依法應受到刑罰處罰的行為"④。兩種觀點除時間界限上的分歧外，其他基本相同。筆者認為，第二種觀點較為科學。因為，如果把破產犯罪的時間界限在"破產宣告前法律規(guī)定期間內"，如6個月、12個月等。那么它將為債務人以及其他關系人惡意規(guī)避法律，故意在法定期間以前實施犯罪行為造成可乘之機。因而，應把時間界限確定在破產原因發(fā)生之時。理由是，債務人一般都是在"資不抵債"等破產原因出現時，才產生犯罪故意的；從這時起，債務人實施的惡意行為，應以犯罪論處。
縱觀國外破產犯罪立法，破產犯罪的主要特征是：
１、客體：破產犯罪是一種特殊的經濟犯罪，它侵犯的客體是國家的破產法律制度，包括破產實體，即破產債權人和其他人的財產權利；也包括破產程序的順利進行。
2、客觀方面：破產犯罪必須是在破產法規(guī)定的法定期間內，如債務人發(fā)生破產原因時或者破產程序進行中，破產關系人違反破產法之規(guī)定實施的侵害債權人權益或妨害破產程序公正進行的行為。時間的特定性是破產犯罪區(qū)別于其他經濟犯罪的重要特征。世界各國立法中，對這一特定時間的規(guī)定表述不一，如我國臺灣地區(qū)法則表述為"破產宣告前一年內或破產程序進行過程中"；日本破產法表述為："不問其破產前或后"；俄羅斯表述為"在破產時或者預見到破產時"。這些表述都有其局限性，日本法的"宣告前"，溯及期限似無止境的，俄羅斯法的"可預見到"用語更為含糊，臺灣地區(qū)法則規(guī)定極易放縱罪犯、誘使罪犯規(guī)避法律。因此，筆者認為在認定破產犯罪的持續(xù)時間時，應把其時間界定在"破產原因發(fā)生后至破產程序結束"這一階段。同時，從犯罪行為來看，作為與不作為都可構成破產犯罪，但不作為的破產犯罪要有特殊的義務即：法定義務或職業(yè)、業(yè)務上的義務。
３、主體：無論是大陸法系，還是英美法系，破產犯罪的主體包括一般主體，也包括特殊主體。即：既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破產清算人等。破產犯罪的主體既可以是自然人，也可以是法人。特別是法人作為債務人以外的破產關系人時，其犯罪應屬于是法人犯罪。如法人為了獲得非法利益，協助債務人轉移、隱匿財產。破產犯罪亦可以是共同犯罪，若是第三人與犯罪串通或實施幫助行為，也構成破產犯罪的共犯。如日本破產法規(guī)定了"第三人詐欺破產罪。"
４、主觀方面：在國外立法中，對破產犯罪的主觀方面有兩種不同的規(guī)定：一種認為故意與過失均可構成破產犯罪。如德國、日本等許多國家不但規(guī)定了故意進行的破產犯罪，也規(guī)定了過失構成的破產犯罪；如日本《破產法》第375條規(guī)定了構成過失破產罪的五種情況。另一種認為只有故意才可構成破產犯罪，過失不構成破產犯罪；如《美國法典》第18條第152節(jié)就規(guī)定過失不構成破產犯罪⑤，我國法學界對過失能否構成破產罪也有不同的認識，有的認為過失不構成破產犯罪，有的認為債務人在過失或者重大過失狀態(tài)下，實施損害債權人利益及破壞破產程序行為的構成破產犯罪。筆者贊成第二種觀點，因為實踐中，確實存在著企業(yè)法定代表人或其他直接負責人因過失而不知企業(yè)已瀕臨破產，實施了轉移、私分、隱匿財產等給債權人造成重大損失的行為，這種行為如果不認定為犯罪，必將無法杜絕此類現象的發(fā)生。同時實踐中，也存在破產財產管理人，清算人由于重大過失而給債權人造成重大損失，破壞破產程序正常進行的現象。
二、國外破產犯罪的立法概況
１、在立法模式上，一般采用兩種形式：一是在刑法典中規(guī)定破產犯罪，如法國、西班牙、瑞士、奧地利、德國及我國的澳門。二是在破產法專章規(guī)定破產犯罪：如英、美、日以及我國臺灣、香港的破產法。無論何種立法模式，一般都是在破產犯罪下規(guī)定若干具體罪名或其他犯罪行為內容。但是，從現代世界各國立法的發(fā)展趨勢看，將破產犯罪的規(guī)定從破產法中移入刑法典，而且重新修改有關破產犯罪的構成要件，以及加大對破產犯罪的處罰力度是大勢所趨。因為70年以來，西方各國破產犯罪呈上升趨勢，法學界認為破產犯罪上升的原因是因為把破產犯罪及其罰則規(guī)定在破產法中，其刑罰的威脅性容易被一般人所忽視，也容易為經濟司法人員所忽略，從而影響刑法的一般預防效果，所以應把破產犯罪的規(guī)定移入刑法典中，以引起社會與司法人員的重視。既使是將破產犯罪規(guī)定于破產法"罰則"之中的日本、韓國以及我國臺灣的許多學者，也都主張把破產犯罪納入刑法典。
２、在罪名設置上，世界各國的規(guī)定不盡相同。如：德國刑法典283條a款有加重破產罪、b款破壞簿記義務罪、c款庇護債權人罪以及d款庇護債務人罪。日本破產法第四編第374條至382條有詐欺破產罪、過失破產罪、準債務人的破產犯罪、羈押及居住限制違反罪、第三人詐欺破產罪、受賄罪、行賄罪、說明義務違反罪。臺灣破產法在破產罰則中有：①違反破產義務罪，包括違反財產報告及移交義務罪和違反說明義務罪；②詐欺破產罪；③詐欺和解罪；④過怠破產罪；⑤和解及破產賄賂罪，包括因職務上行為受賄罪和債權人受賄罪、行賄罪。我國澳門刑法典第四章第223、224條也規(guī)定了蓄意破產罪和非蓄意破產罪。盡管各國關于罪名的規(guī)定不一，但是一般可具體分為兩大類：一是有關破產財產方面的犯罪，亦較破產實體罪；二是妨礙破產程序方面的犯罪，亦稱破產程序罪。盡管世界各國關于罪名的規(guī)定不盡相同，但歸結起來，有如下幾種：
①詐欺破產罪，這一罪名是破產犯罪中較普遍、嚴重的一種犯罪。在大陸法系的各國破產法或刑法中均有關于此罪的規(guī)定，英美法系除了美國外，一般也有規(guī)定。它是指行為人明知或應知已經發(fā)生破產原因，或在破產程序進行中，以圖謀自己或他人利益或以損害債權人利益為目的，而實施的欺詐行為。欺詐行為的界定有"概括立法"和"例舉立法"兩種立法模式，筆者贊成"例舉立法"模式，因為它有利于司法操作。根據世界各國的規(guī)定，詐欺行為一般包括：a隱匿、私分、無償轉讓財產；b非正常壓價出售財產；c提前清償債務或放棄債權；d捏造、承認虛假債務；e對無財產擔保之債提供財產擔保；f對依法應制作的商業(yè)帳簿不作正確記載，或變更記載以及隱匿、毀棄或損壞商業(yè)帳簿，致使財產及經營狀況不明的。我國現行破產法第35條中所列的行為，與外國破產法中規(guī)定的詐欺破產內容基本相似，可視為詐欺破產行為，但我國《刑法》并未明確規(guī)定詐欺破產罪。
②過怠破產罪，它也是一種常見的破產犯罪，德國、日本、瑞士等許多國家和地區(qū)都設置了這種犯罪。它是指在破產宣告前后法定期間內，破產人雖然主觀上沒有直接損害債權人利益的目的，但他對債權人的利益受損持放任態(tài)度，而在客觀上實施的損害債權人利益的犯罪行為。破產人在主觀上不表現為直接故意，也不表現為過失狀態(tài)，而是處于一種間接故意的心理狀態(tài)。過怠破產犯罪行為一般界定為：a浪費、 賭博或其他投機行為致使財產顯著減少或負擔過重債務；b 以拖延宣告破產為目的，以顯著不利的條件負擔債務或購入、處分貨物；c 明知已有破產原因的事實，非基于債務人之義務，而對債權人進行個別清償或提供擔保，或消滅債務；d以增加查閱其財產真實狀況為目的， 而不記載商業(yè)帳簿或篡改商業(yè)帳簿上記載的內容或于規(guī)定期限內疏漏末提出其資產負債表或財產目錄。
③第三人詐欺破產罪，是指第三人為了自己的利益或他人利益假冒破產債權人行使虛假的權利，或者從事有詐欺破產罪所列的各項行為。該罪是針對債務人所串通為其隱匿、毀棄財產的第三人的處罰規(guī)定。由于這種行為具有較強的危害性，許多國家將其規(guī)定為犯罪。如日本破產法第378條就規(guī)定了這一罪名。
④違反居住限制罪，在破產程序開始后，為了防止破產人進行惡意行為，對其進行必要的人身限制是至關重要的。因此，依照破產法之規(guī)定，受到一定人身活動限制的破產人及有關代理人、代表人有逃跑行為，或未經法院許可與外人會面或通信，構成本罪。日、德等國都規(guī)定了這一罪名。
⑤違反說明義務罪。是指破產人或其代理人，在破產程序進行中，拒絕向法院、破產管理人和債權人會議說明其財產狀況和經營現狀，或作虛假陳述，則構成本罪。德、日本、瑞士以及我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了此罪。
⑥違反提交義務罪。是指依照破產法規(guī)定有義務提交財務狀況說明書、資產明細表、債權債務清冊以及有關會計報表文件印章的人，無正當理由拒不提交或提交虛偽的文件的，構成本罪。我國臺灣地區(qū)就規(guī)定了本罪。
⑦破產賄賂罪，指在破產程序進行過程中，破產關系人向破產管理人、監(jiān)察委員、破產債權人或他們的代理人提供、交付或許諾賄賂及其他不正當利益的，構成破產行賄罪；破產管理人或監(jiān)察委員、破產債權人或其他代理人、理事或類似人員，在破產程序進行過程中，利用職務上的便利，收受賄賂或其他不正當利益的，構成破產受賄罪。該罪在德國、日本、瑞士等國法律中均有規(guī)定。
三、我國破產犯罪的立法概況及其完善
１、我國破產犯罪的立法概況
我國在漫長的封建社會中，由于自給自足的自然經濟占統(tǒng)治地位，所以一直沒有破產制度。到鴉片戰(zhàn)爭后，市場經濟開始逐漸發(fā)展，破產制度才漸漸被國人所接納。但清政府奉行的是"破產有罪"原則。清刑律規(guī)定，官府可對破產人進行關押并沒收其財產。到1915年，北洋政府抄襲德、日本破產法制訂的破產法，才真正體現近代意義上的破產犯罪，但這一部法律因嚴重脫離中國實際而末付諸實施。1935年，國民黨政府也頒布實施了破產法，該法設立專門章節(jié)規(guī)定了破產犯罪罰則，該法現仍在臺灣地區(qū)實施。新中國成立后，由于長期實行計劃經濟體制，所以根本沒有破產制度，更不用說破產犯罪立法。直到1986年我國才公布施行了《中華人民共和國企業(yè)破產法(試行)》。但由于這部法律制定時，正值中國經濟體制改革剛剛開始，人們頭腦中的計劃經濟概念還十分牢固，沒有充分認識到市場經濟優(yōu)勝劣汰規(guī)律的調劑效力，也沒有意識到破產犯罪立法在破產制度中的重要地位。所以，只在該法第41條、42條規(guī)定：破產企業(yè)的法定代表人和直接負責人員在人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，有隱匿、私分或無償轉讓財產，非正常壓價出售財產等六種行為的，應當追究刑事責任。但應以何罪論處，如何處罰，破產法卻沒有明確規(guī)定，并且除了"私分財產"行為可依刑法以盜竊罪、職務侵占罪、貪污罪論處外，其他破產犯罪行為應援引刑法的哪些條款卻不清楚。特別是現行刑法實施后，由于取消類推制度，許多嚴重破產行為根本不可能被追究刑事責任。目前，根據《公司法》和《刑法》的有關規(guī)定只有第162條妨害公司、企業(yè)清算罪、第168條的徇私舞弊造成企業(yè)破產及嚴重虧損罪。
由于立法上的重大缺陷，我國現行法律對破產犯罪的打擊是相當有限的。與其形成巨大反差的是：由于市場競爭的加劇，公司、企業(yè)破產的現象日漸增多，破產犯罪也呈亦演亦熱之勢：有的破產企業(yè)低價出售財產，將財產分給職工個人，向個別債權人提前清償債務，以及放棄自己的債權；有的破產企業(yè)故意轉移財產，隱匿財產，無償轉讓財產給第三人；有的債務人采取假合資、組建"新法人"等形式使原法人只剩下空架子再申請破產；有的破產企業(yè)不依法制作商業(yè)帳簿，或隱匿、毀棄商業(yè)帳簿，致使無法查清其財產真實情況和經濟狀況；有的破產企業(yè)的法定代表人及相關人員，不按清算組的要求提供有關情況或作虛假陳述。由于這些行為發(fā)生在破產的特定環(huán)境之下，其危害性不言而喻，它不僅極大地損害了債權人的合法權益，也擾亂社會經濟運行秩序，必將成為我國經濟發(fā)展的絆腳石。所以完善破產犯罪立法已刻不容緩。
２、完善破產犯罪立法的幾點建議
①關于立法體制：
關于破產犯罪的立法體制，我國學術界大致有以下幾種主張：一種主張在刑法典中設立專門章節(jié)規(guī)定破產犯罪制度，將其法典化；一種主張在起草中的破產法以專門章節(jié)，規(guī)定破產犯罪的罪名和刑罰，一種主張根據我國立法慣例，新設罪名與量刑標準，單獨制定關于懲治破產犯罪的規(guī)定，與破產法一起審議通過；一種認為將破產犯罪暫時規(guī)定在破產法中，待條件成熟時，再及時將破產法中關于破產犯罪的規(guī)定移置于刑法典中。筆者認為上述四種觀點均有欠妥之處：第一種主張的不妥之處在于，我國刑法典剛剛修訂通過，為了保持國家基本法律的穩(wěn)定性，近期內根本不宜再對刑法典進行象"增設章節(jié)"這樣大幅度的修訂。第二種主張的不妥之處在于，把破產犯罪規(guī)定在破產法中，不容易引起民眾及司法人員的重視，缺少威懾力。第三種主張雖然符合當前的立法現狀，但是單行法規(guī)，不是長久之計，也不符合立法趨勢；第四種主張雖然有一定的合理之處，但把破產犯罪的罪則從破產法移植到刑法典后，必將會破壞破產法的完整性和穩(wěn)定性。因此筆者在當前刑法典剛修訂不久，破產法正在草擬中的情況下，應當先單獨制定關于懲治破產犯罪的規(guī)定，同破產法一起審議通過，待條件成熟后，再及時將關于破產犯罪的規(guī)定移置于刑法典中，因為這既符合我國的立法慣例，又保持了刑法典與破產法的穩(wěn)定和完整。
②關于罪名體系
對我國破產領域出現的各種危害行為予以相應考慮，參酌各國立法，筆者認為我國破產犯罪立法中應有以下幾個立法罪名：詐欺破產罪、過怠破產罪、破產賄賂罪(包括破產受賄罪與破產行賄罪)、破產瀆職罪、違反破產義務罪(包括違反監(jiān)管居住罪、違反說明義務罪、 違反提交義務罪)，第三人欺詐破產罪，過遲申請破產罪。過遲申請破產罪指的是，破產人明知已出現破產原因，繼續(xù)經營會使財產減少，損害全權人利益，而末向債權提出庭外和解且又未在規(guī)定期限內提出破產申請的行為。雖然國外尚無破產瀆職罪的立法范例，但由于現實經濟生活中，破產人及其代理人、破產清算人、破產財產管理人、破產財產評估人由于過失而損害債權人的合法權益和破壞破產程序正常進行的現象屢見不鮮，所以我國刑法應規(guī)定破產瀆職罪。我國現行刑法中只規(guī)定徇私舞弊造成破產罪是遠遠不符合司法實踐的需要，應借鑒國外的有關立法經驗，進一步修改補充相關罪名。
③關于破產主體
我國現行破產法第41、42條所規(guī)定的破產犯罪主體，僅限于破產企業(yè)的法定代表人和上級主管部門領導及其他責任人。而《公司法》和現行刑法所規(guī)定的犯罪主體也只限于公司、企業(yè)中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。但實際上，債權人、第三人均可能實施破產犯罪。所以犯罪主體范圍一定要增加。具體可分幾類：一是破產人；二是具有職務便利的破產管理人、監(jiān)察委員等；三是妨礙破產程序公正進行的債權人、第三人。
④關于刑罰設置
對破產犯罪的刑罰設置，除了應重視刑罰對破產犯罪的打擊和懲罰功能外，還應刑罰對破產犯罪的預防功能，因此，筆者認為在刑罰設置的思路上，應從實際效果出發(fā)，建立我國破產犯罪的立法模式：1、 禁止適用死刑，恰當適用人身刑；2、限制使用罰金刑；3、增設并嚴格適用資格刑。因為，破產犯罪作為暴力犯罪，其社會惡性與殺人、搶劫等暴力犯罪具有較大區(qū)別，并且從世界各國的立法趨勢看，對經濟犯罪一般不適用死刑，所以我國對破產犯罪不宜適用死刑，只能適用無期徒刑以下刑罰；其次，由于破產犯罪本身的特殊性，所以除破產賄賂罪應處以罰金刑和自由刑為主的刑罰結構外，其他皆不宜適用罰金刑。因為，對破產犯罪主體適用罰金刑，實際上把全部責任轉移到債權人身上，更不利于破產清償程序的順利進行；再次，在商品經濟社會，采取資格刑、剝奪破產犯罪主體從事特定職業(yè)的權利，擔任特定職務的權利；其嚴厲程序有時大于任何刑種。
參考書目：
①林山田《經濟犯罪與經濟刑法》 P31 臺灣三民書局1980版。
②《羅馬法》 群眾出版社 83年12月第1版 P364～365
③向朝陽、郭超《破產犯罪的立法問題》 《檢察理論研究》總第25期
④羅培新《破產犯罪初探》 《河北法學》98第6期
⑤周密《美國經濟犯罪與經濟立法研究》 北大出版社P219
