[ 衛(wèi)勇 ]——(2009-1-13) / 已閱16450次
從一案例對營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限的分析
衛(wèi)勇
某工商機關于2008年3月受理了一個企業(yè)延長經(jīng)營期限及補檢上一年度年檢的申請，該企業(yè)為一液化氣有限公司，經(jīng)營期限為2003年4月至2007年4月，以前該企業(yè)的資質為建設部門頒發(fā)的臨時資質，所以沒有參加2006年的年檢，直至2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質許可。在2008年1月該企業(yè)被工商機關以超期為由為由進行了處罰，并要求企業(yè)在限期內進行補辦。
該工商機關受理后，以申請材料不符合法定形式，決定不予受理，后來該企業(yè)不斷上訪，經(jīng)法制科會同登記科及省局法制處商議的意見，決定依據(jù)行政許可法第50條的第1款的規(guī)定，駁回請求，該企業(yè)不服認為依據(jù)公司法的規(guī)定經(jīng)營期限為企業(yè)自主行為且我已經(jīng)被工商部門進行了處罰，應該為我辦理相關手續(xù)，雖然沒有參加2006年度的年檢，但我現(xiàn)在各種審批手續(xù)齊全，登記機關沒有理由要吊銷我的執(zhí)照�，F(xiàn)在此問題也沒有了結
分析從上述案例，應該基于以下認識：
一、基本的法理制度
不同的市場主體的登記事項均屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項，而其它的下位法均不能對其進行規(guī)定；根據(jù)是否在營業(yè)執(zhí)照上載明，可分為營業(yè)執(zhí)照（法定證明文件）載明的登記事項和登記文書（法定登記文書）載明的登記事項；營業(yè)期限或者經(jīng)營期限是否作為法定的登記事項，根據(jù)不同的主體法可歸納為以下幾種情形：一是明確規(guī)定為登記事項的，如《公司登記管理條例》第九條把“營業(yè)期限” 規(guī)定的公司的登記事項，《企業(yè)法人登記管理條例》第九條把“經(jīng)營期限”規(guī)定的非公司法人登記注冊的主要事項等，二是章程或者協(xié)議應當或者可以約定營業(yè)期限的，如外資法（合資、合作屬于應當約定的范疇，合營屬于可以約定的范疇）、合伙法（可以約定合伙期限）、農(nóng)民專業(yè)合作社等，登記時應在相關的地方載明，三是既不屬于法定登記事項也不屬于約定的事項，而是屬于可自行申報或者便于監(jiān)督管理進行登記的事項予以核定的，如個體、獨資等。
二、區(qū)別的關鍵所在
首先，《公司登記管理條例》第九條規(guī)定的公司的登記事項“營業(yè)期限”和《行政許可法》第五十條規(guī)定的“行政許可的有效期”不是等同的概念。企業(yè)的營業(yè)期限是該企業(yè)合法存續(xù)的期間，營業(yè)執(zhí)照上的營業(yè)期限不應根據(jù)前置許可的有效期限核定，也不應該根據(jù)前置許可的有效期限對營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限變相設置成為營業(yè)執(zhí)照的有效期限；并且前置許可的有效期限一般是法定的，即是由法律、法規(guī)或者細化的規(guī)章明確規(guī)定了有效期限的，一般規(guī)定為3—5年，但也有臨時和長期的；而作為不同類別的市場主體，最終獲得主體資格的行政許可即營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營期限或者營業(yè)期限，縱觀相關的所有市場主體法均沒有明確規(guī)定，即主體資格的許可的期限不是法定的，而是由投資人在有關章程或者協(xié)議中約定的，或者在登記時結合自己的情況自行申報的期限，或者行政機關便于監(jiān)督管理結合管理習慣自行核定的期限，這是主體資格的許可和其前置許可最大的區(qū)別之處。
其次，《公司登記管理條例》第九條規(guī)定的公司的登記事項“營業(yè)期限”和《企業(yè)法人登記管理條例》第九條規(guī)定的非公司法人登記注冊的主要事項“經(jīng)營期限”也有一定的區(qū)別。對前者，雖然規(guī)定為8項登記事項之一，但是在變更登記的專章中，僅沒有對營業(yè)期限如何進行變更登記作出具體規(guī)定，更沒有對營業(yè)期限的變更登記的具體情形進行列舉或概括列舉，由此可以說明，在一般情況下，只有章程約定的營業(yè)期限屆滿，才可產(chǎn)生營業(yè)期限的變更登記問題，而前置許可的有效期限屆滿不是執(zhí)照營業(yè)期限屆滿的充分條件。對后者，《企業(yè)法人登記管理條例》第十七條明確規(guī)定為應當申請辦理變更登記。在《企業(yè)年檢辦法》中對公司法人和非公司法人進行審查的主要事項就可知道，不僅僅是文字上的區(qū)別。
再次，《公司登記管理條例》第九條規(guī)定的公司的登記事項“營業(yè)期限”和《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第（四）項規(guī)定的“營業(yè)執(zhí)照有效期”也是不同的法律概念。營業(yè)執(zhí)照有效期至今還沒有任何一部法律、行政法規(guī)進行明確規(guī)定，只是為今后立法預留一個空間而已，目前沒有法律實踐上的意義。這不是強辯，也不是語義的混同。同時，國家局相關的行政解釋也有明確規(guī)定，企業(yè)營業(yè)期限屆滿沒有申請變更登記或者注銷登記，工商部門應該責令辦理變更登記或者注銷登記，對拒不辦理的，才應依法處罰。
另外，前置許可雖然有效期屆滿，但是沒有被前置許可機關依法注銷，其效力應該待定，在此不再深究。
三、期限的自治性質
非公司法人和外商投資企業(yè)法中專門有經(jīng)營期限的條款進行規(guī)定，而《公司法》中卻沒有營業(yè)期限的規(guī)定，且在公司章程的必備條款中也不是規(guī)定的必須載明的事項，但在其條例中卻明確規(guī)定為八項登記事項之一；公司登記條例關于登記事項“營業(yè)期限”的概念，是指公司成立日期至公司終止日期這一期間，成立日期就是設立登記時執(zhí)照的簽發(fā)日期，終止日期就是注銷登記的日期，但是在公司的八項登記事項中，對其他登記事項都有進行變更登記的法條進行明確的規(guī)定，而只是沒有營業(yè)期限的變更登記條款，為什么呢？這說明公司的營業(yè)期限屬于公司自治的范疇，是否約定營業(yè)期限？約定多長的營業(yè)期限？是否約定改變營業(yè)期限？不需要公權力的干涉，是否繼續(xù)經(jīng)營或者終止經(jīng)營活動，由公司自己決定后，辦理營業(yè)期限的變更登記進行續(xù)期即可。
四、案件的性質認定
首先，先前營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)期限核定為2003年4月至2007年4月，其依據(jù)是什么？是前置許可核準載明的期限？是章程約定載明的期限？還是工商機關根據(jù)管理習慣核定的期限？不同的情況對其違法行為性質的認定和登記采取不同的程序息息相關。對第一種情形，如果其前置許可有效期屆滿或者被吊銷、注銷，企業(yè)應申請營業(yè)期限的變更登記或者注銷登記，否則，應以不按規(guī)定辦理變更登記論處，因為注銷前進行清算，登記機關依法是可以知道的；對第二種情形，企業(yè)權力機關或者有權人可修改章程或者協(xié)議變更營業(yè)期限，并申請營業(yè)期限的變更登記，否則，也應以不按規(guī)定辦理變更登記論處；對第三種情形，其實質是行政機關的一種監(jiān)督管理方式，有一定的效力，對個體和非公司企業(yè)法人可以不服從監(jiān)督管理論處，但是對其他主體好像目前沒有明確的法律責任依據(jù)。
其次，公司執(zhí)照上載明的營業(yè)期限終止日期為2007年4月屆滿，企業(yè)應該參加2006年度的年檢而沒有參加有錯，2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質許可應該及時補檢而沒有補檢也有錯，這些錯誤被行政機關于2008年1月發(fā)現(xiàn)，并予以了處罰，但是是怎么處罰的？無論上述何種情形，只要工商機關以《無照經(jīng)營查處取締辦法》或者相關實體法認定為無照，并進行處罰，都似有不妥。如果辦案機關定性為無照經(jīng)營，則堵死了補檢和變更的路，自然其后的結果就是唯一的選擇；如果辦案機關以未參加2006年度檢驗和未依法辦理變更登記處罰，則補檢和進行營業(yè)期限續(xù)期的變更登記不存在法律上的障礙。關鍵是辦案機關選擇了何者進行處罰？選擇的是否正確？個人認為選擇前者是錯誤的。
五、把握的三項原則
綜上，縱觀本事件全過程，登記機關的行為不符合企業(yè)便捷設立和低成本設立原則，同時又有違政府誠信原則。到目前為止，企業(yè)被處罰了，又沒有做出吊銷的行政處罰，又不能再對同一行為作出第二次處罰，同時又不能加重處罰。2006年度、2007年度年檢又不給補檢，企業(yè)至今又沒有申請注銷登記。并且，生效的處罰決定要求補檢，工商機關（辦案機構）已經(jīng)給企業(yè)指出了怎么辦,但是工商機關（登記機構）又不許企業(yè)這樣辦，怎么能出爾反爾呢？難道系統(tǒng)內部的矛盾需要外部的當事人為此埋單嗎？嚴重有違政府誠信之原則。這不是解決問題的辦法。
另外，假使企業(yè)注銷了，再走設立登記程序，一是不利于債權債務的處理，二是重新設立存在法理上的困難，如果使用原企業(yè)名稱，不能及時核準，且無論如何，前置許可上的企業(yè)名稱隨著營業(yè)執(zhí)照的注銷已不能獨立存在，但是其前置許可又依法有效。如果在工商機關另行核準一個名稱，當事人憑新名稱在沒有設立登記前向前置許可機關申請前置許可的變更登記，法律又沒有規(guī)定。一般原則下，營業(yè)執(zhí)照部分載明事項的變更登記是以前置許可的變更登記作為其變更登記的前提條件，如果前置許可不進行變更登記，那么作為營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍就不能核準，也就設立不能。
至今，企業(yè)的違法行為必須要付出這樣的代價嗎？既不能補檢，又不能續(xù)期，也不能設立，把此企業(yè)弄得既上不了“天堂”又下不了“地獄”，就這樣生死不能懸在半空中嗎？是讓它“風化”還是讓它“蒸發(fā)”？這樣也有違企業(yè)便捷設立和低成本設立之原則，也不符合當前鼓勵創(chuàng)業(yè)和增加就業(yè)的政策。
總之，不論是什么領導也不論是什么機構，不能只求行政合法性這一形式正義，還必須深刻理解行政合理性這一最重要的實質正義，深入實踐中的法律，踐行在法律中的實踐，這才是有靈魂的法律，這才是有人性的法律，這也才是依法行政的最本質所在。
