[ 田凌 ]——(2009-2-6) / 已閱11140次
論個(gè)人合伙中內(nèi)部違約時(shí)違約金的負(fù)擔(dān)
[摘要]數(shù)個(gè)合伙人在經(jīng)營管理合伙體的過程中，均沒有完全履行合伙人的內(nèi)部義務(wù)，即忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)中的一種或兩種義務(wù)，給其他合伙人或合伙體帶來了不良后果，如果合伙人在訂立合伙協(xié)議時(shí)約定了違約金，此時(shí)，應(yīng)如何適用違約金罰則，法律沒有明確的規(guī)定，本文從個(gè)人合伙人的內(nèi)部義務(wù)、個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約和個(gè)人合伙中內(nèi)部違約時(shí)違約金的適用等三個(gè)方面論述個(gè)人合伙中內(nèi)部違約時(shí)違約金的歸責(zé)原則為過失相抵，也就說當(dāng)某個(gè)合伙人的違約行為給其他合伙人造成損害時(shí)，如果其他合伙人亦存在違約行為，法官可以按比例將損害在違約合伙人之間分?jǐn)傄詼p輕或免除強(qiáng)違約人（根據(jù)違約的性質(zhì)或程度劃分強(qiáng)違約人和輕違約人）的賠償責(zé)任，即按過錯(cuò)程度各自負(fù)擔(dān)部分違約金。
[關(guān)鍵詞]內(nèi)部義務(wù)、內(nèi)部違約、違約金、過失相抵
一、個(gè)人合伙人的內(nèi)部義務(wù)
合伙人的內(nèi)部義務(wù)筆者認(rèn)為是指各合伙人之間及各合伙人對(duì)合伙體應(yīng)遵守的約定的和基本的義務(wù)。各合伙人作為合伙體的經(jīng)營者和管理者，其內(nèi)部義務(wù)總的來說，包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。所謂忠實(shí)義務(wù)，就是要求各合伙人忠于合伙體的利益，視合伙體利益為最大利益，其行為必須對(duì)合伙體最有利和出于善意，必須避免與合伙體發(fā)生任何潛在的或現(xiàn)實(shí)的利益沖突的義務(wù)。所謂勤勉義務(wù)，就是要求合伙人在處理合伙體事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認(rèn)真和盡力，或者說合伙人必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理合伙體的財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中,主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:
(一)行為選擇的目的——為適當(dāng)目的而行使權(quán)利的義務(wù)
所謂為適當(dāng)目的而行使權(quán)利的義務(wù)就是指各合伙人在行使權(quán)利選擇行為時(shí)應(yīng)竭力謀求合伙體的最大利益。即各合伙人只能為合伙體的最大利益而行使其權(quán)利，而不能為其它目的——包括為自己或他人的利益、也包括為部分合伙人的利益而不惜損害其他合伙人或整個(gè)合伙體的利益而行使那些權(quán)利。合伙人選擇行為時(shí)應(yīng)保證其所被授予的權(quán)利不能被用于謀取私人利益或其它與合伙體總體權(quán)利不相關(guān)的利益，其權(quán)利的行使必須被用于它們被授予時(shí)所期盼的目的。
(二)行為選擇的披露——告知合伙人被選擇行為的風(fēng)險(xiǎn)與利潤的義務(wù)
各合伙人在選擇行為期間，必須在一個(gè)合理的時(shí)間內(nèi)對(duì)該行為可能給合伙體帶來的風(fēng)險(xiǎn)與利潤告知其他合伙人，如果其已認(rèn)識(shí)到該行為可能會(huì)與其他合伙人或合伙體總體利益發(fā)生沖突的情形，應(yīng)根據(jù)其行為在交易中的性質(zhì)和利害關(guān)系程度作出相應(yīng)的原因解釋，以謀求相互之間達(dá)成共識(shí)，至少應(yīng)讓其他合伙人盡快知悉該行為，從而有利于他們及時(shí)采取相應(yīng)措施。
（三）行為選擇的監(jiān)管——接受監(jiān)督的義務(wù)
合伙是一種共同經(jīng)營的關(guān)系，各合伙人能否盡責(zé)履行義務(wù),直接影響到合伙體能否持續(xù)健康發(fā)展。國家權(quán)力失去制衡，必然出現(xiàn)腐敗，合伙企業(yè)內(nèi)部權(quán)力缺乏制約機(jī)制也會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行權(quán)的濫用，因此，通過法律來監(jiān)管各合伙人的行為實(shí)屬必要。監(jiān)督的目的就是要求各合伙人應(yīng)當(dāng)小心謹(jǐn)慎，盡職盡責(zé)地開展各項(xiàng)工作，而不是漫不經(jīng)心地從事工作，當(dāng)合伙人與其他合伙人或合伙體的利益存在沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠信地履行對(duì)合伙體的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)合伙體最大利益努力工作。否則，要受到其他合伙人的否定評(píng)價(jià)，并支付相應(yīng)的代價(jià)。
二、個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約
(一)個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約的概念
本文所指個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約是說合伙人在惡意或雖善意但沒有在充分了解相關(guān)信息的情況下為合伙體的最大利益作出的商業(yè)決策或其他行為給合伙體帶來了損害。概括地說，便是合伙人違背了忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)中一種或兩種義務(wù)。個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約包括合伙人中的一人或數(shù)人違反了合伙人的義務(wù)，本文只涉及合伙人中的數(shù)人違反了合伙人的義務(wù)，即合伙人中的數(shù)人分別違背了自己的合伙人義務(wù)。確認(rèn)數(shù)人違約的目的在于要求法官根據(jù)他們違約的事實(shí)，確定他們各自所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，也就說當(dāng)某個(gè)合伙人的違約行為給其他合伙人造成損害時(shí)，如果其他合伙人亦存在違約行為，法官可以按比例將損害在違約合伙人之間分?jǐn)傄詼p輕或免除強(qiáng)違約人（根據(jù)違約的性質(zhì)或程度劃分強(qiáng)違約人和輕違約人）的賠償責(zé)任，從而保護(hù)合伙人的合法權(quán)益。
（二）合伙人在經(jīng)營管理中的內(nèi)部違約是違約行為與侵權(quán)行為的糅合。
1、個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約是違約行為
1-1成立個(gè)人合伙的前提是合伙協(xié)議。個(gè)人合伙作為一種經(jīng)營方式起源于家族經(jīng)營，早在一千多年前的羅馬法就已對(duì)合伙作出了規(guī)定。個(gè)人合伙最大特點(diǎn)就在于其人合性，人合性表現(xiàn)在個(gè)人合伙上就是合伙人是在相互信任的基礎(chǔ)上，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)�！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定：“兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)的稱為個(gè)人合伙”。合伙人為達(dá)到共同目的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上就出資、利潤分享等事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議，就是合伙協(xié)議。只有達(dá)成合伙協(xié)議，各合伙人才能在一定范圍內(nèi)予以聯(lián)合，并依據(jù)合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
1-2合同的內(nèi)涵。合同是平等主體的自然人、法人及其他之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同不僅是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且也是物權(quán)關(guān)系、共同關(guān)系等非債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的原因。個(gè)人合伙協(xié)議雖不是純粹的債權(quán)行為，即當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系，然而，由于這些合同本質(zhì)上是反映交易關(guān)系，而合同法所調(diào)整的合同就是反映交易的法律形式。因此，合伙合同應(yīng)受合同法的調(diào)整,合伙人違反合伙合同義務(wù)的行為屬違約行為，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
2、個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約是侵權(quán)行為
合伙人的內(nèi)部違約，對(duì)其他合伙人或合伙體造成財(cái)產(chǎn)上的不利益，即不良后果或不良狀態(tài)；該作為或不作為，都是合伙人組成合伙體后法律所不允許的行為，具有違法性；并且違約行為與損害后果之間有著密切的因果關(guān)系，加之違約人主觀上存有過錯(cuò)；總之，合伙人的內(nèi)部違約行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，屬侵權(quán)行為之債。
應(yīng)該注意的是，因個(gè)人合伙組織的特殊性，合伙人之間在經(jīng)營管理合伙事務(wù)時(shí)不可能約定很多具體的義務(wù)，判斷其是否履行義務(wù)，往往也只能依據(jù)合伙人的概括義務(wù)即忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的履行情況，而該義務(wù)是否履行，實(shí)踐中需法官根據(jù)自由裁量權(quán)予以確認(rèn)�？剂楷F(xiàn)實(shí)的司法環(huán)境，看到違約責(zé)任一般適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，把合伙人內(nèi)部違約僅僅看作是違約行為，具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性。當(dāng)然，把該行為當(dāng)作是純粹的侵權(quán)行為，又忽視了當(dāng)事人之間的約定，沒有重視當(dāng)事人的意思自治。如果把該行為看作是特殊的侵權(quán)行為，追究違約人的責(zé)任時(shí)適用過失相抵原則，這樣既考慮到雙方的約定，又重視實(shí)際情況，從而做到公平合理。因此筆者認(rèn)為，個(gè)人合伙中的內(nèi)部違約既不完全是合同法意義上的違約行為，也不完全是侵權(quán)法意義上的侵權(quán)行為，而是兩者有機(jī)的糅合。
三、個(gè)人合伙中內(nèi)部違約時(shí)違約金的適用
違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付，也就是當(dāng)事人在合同中約定的一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。根據(jù)《合同法》規(guī)定,只要當(dāng)事人事先就違約金事項(xiàng)達(dá)成了一致意見，如果一方?jīng)]有履行或完全履行合同義務(wù)，既使對(duì)方?jīng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，違約方也要按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)給付違約金。除非該約定數(shù)額明顯過高或低于守約方的實(shí)際損失。但這只是針對(duì)一方當(dāng)事人違約時(shí)違約金的處理辦法，雙方違約時(shí)是因各方應(yīng)按約支付對(duì)方等價(jià)違約金相互抵消而不應(yīng)支持違約金請(qǐng)求，還是根據(jù)雙方違約的性質(zhì)和程度以強(qiáng)違約行為吸收輕違約行為的原則，只要求強(qiáng)違約方向輕違約方按約支付違約金，或是依據(jù)雙方違約行為的性質(zhì)和程度各自支付對(duì)方相應(yīng)的違約金，也就是說減輕強(qiáng)違約方的部分責(zé)任，換言之，雙方按照過錯(cuò)程度各自負(fù)擔(dān)部分違約金。對(duì)此，法律沒有明確的規(guī)定。筆者以為，個(gè)人合伙中內(nèi)部違約時(shí)違約金的適用原則應(yīng)按過錯(cuò)程度各自負(fù)擔(dān)部分違約金。
(一)違約金的性質(zhì)。違約金是一種合同的違約責(zé)任，合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，其第一款實(shí)際上把違約金和損失賠償額的計(jì)算方法規(guī)定在一起，第二款實(shí)際是規(guī)定了約定的違約金和因違約造成的損失相比較過分懸殊的時(shí)候，賦予人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整的權(quán)力。這兩款規(guī)定可以反映出來，違約金還是作為一種損失賠償額的預(yù)定，是用來填補(bǔ)因違約造成損失的，這樣我們就可以得出一個(gè)結(jié)論，可以認(rèn)為在《合同法》里面，實(shí)際上是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外，即以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失為基準(zhǔn)，又要體現(xiàn)一定的懲罰性，但必須充分考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡。
(二)個(gè)人合伙中內(nèi)部違約確定違約金數(shù)額時(shí)應(yīng)適用過失相抵歸責(zé)原則。數(shù)合伙人都違約的情況下，如果完全按照約定適用違約金罰則，就會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，即某合伙人在自己不履行或者履行不符合約定情況下，仍能取得其他違約合伙人的違約金。這勢(shì)必會(huì)造成其他違約合伙人在支付違約金的同時(shí)，可主張受償方賠償對(duì)價(jià)違約金，這顯然違反設(shè)立違約金制度的本意。因此，在多方都違約的情況下，違約金支付應(yīng)當(dāng)按照過失相抵歸責(zé)原則予以執(zhí)行。因?yàn)椋瑹o論是違約責(zé)任還是侵權(quán)損害賠償責(zé)任,它們的目的都是僅在于填補(bǔ)受害人的損失，并非給予受害人利益，故賠償額與損失額應(yīng)當(dāng)基本一致。因此，當(dāng)數(shù)合伙人都存在違約行為時(shí)，違約合伙人獲得他方違約金時(shí)，應(yīng)扣除其違約行為給對(duì)方造成的損失，即按一定的標(biāo)準(zhǔn)減輕或免除對(duì)方的違約金賠償責(zé)任，從而達(dá)到公平合理分配責(zé)任的目的，只有這樣，才能使違約金制度與變化著的市場環(huán)境相適應(yīng)。
（三）減免方法。1、比較原因力大小。即通過比較原因力的大小確定應(yīng)當(dāng)減免的數(shù)額，從而確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害后果。2、比較過失大小。即以比較過失輕重確定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任及責(zé)任范圍。3、綜合考慮。比較原因力的強(qiáng)弱及過失輕重合并確定。即既要考慮受害人過失的程度，也要考慮其行為對(duì)損害后果的原因力大小，來減輕或免除加害人的賠償責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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湖南省津市市人民法院田凌
