[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱22799次
我國的強(qiáng)制要約的規(guī)定是向英國借鑒而來的，但是立法者似乎沒有注意到這樣一個(gè)事實(shí)，即在英國是不存在流通股與非流通股之分的，無一例外的都是流通股。③
上述我國公司并購法律規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的諸多問題與缺陷，歷來是阻礙我國公司并購市場的健康發(fā)展的一個(gè)頑疾，如何醫(yī)治這些頑疾、建立健全我國關(guān)于公司并購的法律規(guī)范、從而推動我國公司并購市場的進(jìn)一步規(guī)范和有序發(fā)展？對此，筆者結(jié)合我國民商法理論與司法實(shí)踐，提出如下一些自己的建議：
１制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》。
并購活動涉及的內(nèi)容非常多，面也非常廣。而目前對于公司并購法律控制的條塊分割現(xiàn)狀，不可避免并已經(jīng)造成了一定程度上的適用法律的混亂或無所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔(dān)保法》的先例，通過全國人大及其常委會進(jìn)行專門立法，制定一《公司并購法》對公司并購活動進(jìn)行調(diào)整，其法律性質(zhì)應(yīng)為基本法，與公司法同為商法的一個(gè)分支，類似于《擔(dān)保法》之于《民法通則》。
２設(shè)立一專門的公司并購行政管理機(jī)構(gòu)。
市場經(jīng)濟(jì)條件下的并購活動，不可避免地會涉及到國家利益，社會公共利益。為使這些利益得到保護(hù)，國家與政府大多也通過一定的形式和專門的機(jī)構(gòu)，對并購進(jìn)行必要的干預(yù)和控制。
我國現(xiàn)已有一些機(jī)構(gòu)在負(fù)責(zé)、處理并購方面的事務(wù)。例如涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，由國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)審批；涉及外商投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，由各級政府中的外經(jīng)委或外資辦等審批；設(shè)計(jì)股份制企業(yè)中股份轉(zhuǎn)讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經(jīng)貿(mào)委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負(fù)責(zé)等。但這種現(xiàn)狀把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理，而不同的機(jī)構(gòu)對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。
如果設(shè)立一專門機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)處理與并購事務(wù)有關(guān)的工作，就可盡可能減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時(shí)也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。
３明確并完善并購爭議解決機(jī)制。
隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，也出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。及時(shí)解決這些爭議，對于順利實(shí)施和推進(jìn)公司并購、維護(hù)并購當(dāng)事人的合法權(quán)益是極端重要的，而這也正是目前我國公司并購法律體制當(dāng)中所欠缺或模糊的。因此對于公司并購爭議解決機(jī)制的明確和完善刻不容緩。
筆者認(rèn)為，公司并購中產(chǎn)生的爭議，大致可分為兩種。一種是并購雙方當(dāng)事人之間就并購事宜發(fā)生的爭議，另一種是并購當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)如涉及并購企業(yè)的主管部門之間發(fā)生的爭議。
對于前一種爭議，筆者認(rèn)為，由于其發(fā)生于平等的民事主體即并購主體之間，依據(jù)私法自治的原則，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。如一方或雙方為國有企業(yè)，可向其上級主管部門申請行政處理，也可直接向人民法院提起訴訟，如在爭議發(fā)生之前或之后雙方達(dá)成了仲裁協(xié)議，還可申請仲裁。
而對于后一種爭議，由于爭議雙方非為平等的民事主體，而是一方為民事主體，一方為行政機(jī)構(gòu)。在此情況下，應(yīng)當(dāng)先提起行政復(fù)議程序，如對行政復(fù)議的結(jié)果不服，方可進(jìn)入訴訟程序，同時(shí)應(yīng)排除仲裁的適用。
另外，我們必須看到，一旦我們確立了公司并購爭議的訴訟機(jī)制，由于我國并購市場目前的極不規(guī)范，可能會導(dǎo)致“并購訴訟爆炸”的狀況。因此，將所有的并購爭議都訴諸法院是不現(xiàn)實(shí)也不可能的，我們似乎可以考慮設(shè)立一個(gè)民事訴訟的前置程序，即在并購爭議訴諸法院之前成立一個(gè)專門機(jī)構(gòu)先行解決糾紛，所有的并購爭議都必須經(jīng)過該機(jī)構(gòu)的調(diào)解，如果當(dāng)事人不能達(dá)成調(diào)解，才可向人民法院提起訴訟，上述調(diào)解的費(fèi)用應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。當(dāng)然，這只是筆者一家之言，有待學(xué)界同仁進(jìn)行更為深入地研究。
４強(qiáng)化民事賠償制度及其實(shí)現(xiàn)制度。
公司并購中的民事賠償指的是在并購活動中因受欺詐、虛假信息、不適當(dāng)披露、不當(dāng)干預(yù)、侵權(quán)等而遭受損失，要求予以賠償?shù)拿袷滦袨椤！?br>
而在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，出于諸多因素，對于公司并購領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違規(guī)行為或給另一方當(dāng)事人造成損害的其他行為的制裁往往側(cè)重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實(shí)踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當(dāng)初預(yù)期的那樣使公司并購市場日益變得規(guī)范，反而出現(xiàn)從事違規(guī)行為所獲收益大于違規(guī)成本的客觀事實(shí)，這又進(jìn)一步惡化了公司并購市場環(huán)境。
國際比較研究表明,一個(gè)國家公司并購市場的成熟與規(guī)范程度,與投資者保護(hù)機(jī)制的完善程度是高度相關(guān)的。④投資者利益保護(hù)得越好,公司并購市場就越是成熟發(fā)達(dá),公司并購運(yùn)作質(zhì)量和運(yùn)作效率就越高,風(fēng)險(xiǎn)就越小；反之則相反。投資者保護(hù)機(jī)制完善的重要標(biāo)志之一,是在存在著良好的政府監(jiān)管的同時(shí),存在著良好的私法規(guī)制。這種私法規(guī)制以系統(tǒng)配套的實(shí)體法和程序法為前提,其核心環(huán)節(jié)便是民事賠償機(jī)制和相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制即訴訟機(jī)制。
民事賠償這一民事責(zé)任與刑事責(zé)任和行政責(zé)任的根本區(qū)別就在于行政責(zé)任與刑事責(zé)任均是以救濟(jì)社會秩序和社會利益為依歸，懲罰和防止違法行為；而民事責(zé)任則以填補(bǔ)受害人的損失為目的，恢復(fù)已經(jīng)或正在被侵害的權(quán)利狀態(tài)，其作用是刑事和行政責(zé)任所不可替代的。從被害者通常也就是投資者的角度看，民事責(zé)任具有其他法律責(zé)任所沒有的補(bǔ)償性。
我們甚至可以說，我國公司并購市場上的違規(guī)造假行為屢禁不絕，其中最重要的原因就是缺乏民事賠償機(jī)制。現(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，法治的基本內(nèi)涵是合理分配權(quán)利和切實(shí)保障權(quán)利。受損害的權(quán)利是否有救濟(jì)渠道，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標(biāo)志，也是判斷法律有無可執(zhí)行性的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，建立和完善我國民事賠償機(jī)制是當(dāng)務(wù)之急。
而事實(shí)上，目前我國公司并購領(lǐng)域內(nèi)的民事責(zé)任，也并非完全無法可依，按照我國民法的規(guī)定，“誠實(shí)信用”是民事活動的基本原則，違反該原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；在《證券法》及較早前實(shí)施的《公司法》中，都有侵權(quán)賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，而且民事賠償均享有優(yōu)先權(quán)。《證券法》第207條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任�！薄豆痉ā返�228條規(guī)定，“公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財(cái)產(chǎn)不足以支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任�！睆姆梢�(guī)定看，違背“誠實(shí)信用”原則將承擔(dān)賠償責(zé)任，而且民事賠償較刑事處罰優(yōu)先，這是不爭的事實(shí)。
但是，我們也可清楚地看到，在我國現(xiàn)行立法中，民事責(zé)任相對于刑事責(zé)任和行政責(zé)任處于明顯薄弱地位。目前已有的法規(guī)中幾乎都有刑事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定，而關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定卻寥寥無幾，許多違法行為無相應(yīng)的民事責(zé)任的規(guī)定；民事責(zé)任條款簡陋、原則，缺乏操作性。
以自己的財(cái)產(chǎn)來為其行為對投資者造成的損害進(jìn)行填補(bǔ)。這類損害填補(bǔ)一方面使受害人能夠得到充分補(bǔ)救,投資者的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到切實(shí)的保障,公眾對市場的信心得以維持,不會因缺乏保護(hù)而放棄投資或僅限于投機(jī),由此推動市場和社會經(jīng)濟(jì)不斷健康發(fā)展；另一方面提高了違規(guī)的私人經(jīng)濟(jì)成本,能對侵害者形成足夠的懲戒、阻遏和威懾。當(dāng)然,損害賠償?shù)膶?shí)際執(zhí)行還依賴于良好的個(gè)人財(cái)產(chǎn)帳戶管理制度、個(gè)人信用制度和個(gè)人破產(chǎn)制度和完備的民事訴訟程序等來保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)階段在我國的公司并購市場中,投資者資源往往被濫用,甚至很多時(shí)候公司并購只是一個(gè)投機(jī)而非投資的手段，并購市場效率受到影響,風(fēng)險(xiǎn)有所加大。要醫(yī)治這些頑癥,必須充分借鑒國際經(jīng)驗(yàn),發(fā)展包括民事賠償和集體訴訟在內(nèi)的完整的法律責(zé)任機(jī)制和訴訟機(jī)制,使投資者保護(hù)真正具有良好的可操作性,保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展并具有足夠國際競爭力的關(guān)鍵。
涂 斌 華
二○○一年九月
公司并購的妙用
“兼并收購”，英文mergers and acquisitions，縮寫“M & A”，指一家或數(shù)家公司重新組合的手段和形式。“兼并”一詞通常泛指“兼并”和“合并”�！凹娌ⅰ保╩erger）指兩家或數(shù)家公司合為一體后其中一家公司續(xù)存（survive），而另一家公司或數(shù)家公司則并入此公司�！昂喜ⅰ保╟onsolidation）則指兩家公司或數(shù)家公司合為一體，產(chǎn)生一個(gè)“新”的公司，而此前則是兩家公司或數(shù)家公司。
在美國，兼并收購的浪潮是七、八年就要來一次，而在歐洲則較少。這是因?yàn)閮傻氐臈l件不同。兼并收購常常演變成敵意收購，而敵意收購的展開需要廣大的公眾股。在法國，大股東控股平均達(dá)30%，在德國高達(dá)50%。英國是10%，在美國大股東控制的投票權(quán)則更少，一般僅有5%。
＊［作者簡介］涂斌華（１９７７－ ），男，江西南昌人，華東政法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：公司法，聯(lián)系電話：０２１－６２０７１４８４。
① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。
② 同上，第１８９頁。
③ 參見劉澄清：《公司并購法律實(shí)務(wù)》，法律出版社１９９８年版，第１７７頁。
④ 引自：《證券時(shí)報(bào)》２００１年８月２５日號
２０００４２ 上海市萬航渡路１５７５號華東政法學(xué)院研究生樓４０７室 涂斌華
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