[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱22928次
而緊隨其后的是侵權(quán)行為法，首先，對特殊侵權(quán)行為適用過錯推定與無過錯責(zé)任原則已經(jīng)背離了傳統(tǒng)私法理論中的基本的過錯責(zé)任原則；其次，人類社會進(jìn)入二十世紀(jì)末期尤其是二十一世紀(jì)之后，隨著各種各樣社會保險公司的出現(xiàn)和各種責(zé)任保險的創(chuàng)造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權(quán)責(zé)任人造成侵權(quán)損害后果之后，其本應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任由于保險公司保險金的支付而基本沖銷，由于保險的普及，并基于社會保險的社會風(fēng)險分?jǐn)倷C(jī)制，這就事實上導(dǎo)致了這樣一種局面，即本應(yīng)由造成侵權(quán)損害后果的當(dāng)事人本人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任而轉(zhuǎn)嫁給其它的廣大投保人，變?yōu)橛扇鐣謹(jǐn)�，這又無疑背離了傳統(tǒng)私法理論中責(zé)任自負(fù)原則。尤其值得注意的是，新西蘭于1973年實施的Accident Compensation Act(事故補(bǔ)償法)，規(guī)定因車禍、醫(yī)療事故、勞動災(zāi)害等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人的過失，禁止就死亡或身體傷害依侵權(quán)欣慰規(guī)定請求損害賠償，但可依社會保障獲得補(bǔ)償。⑦新西蘭的事故補(bǔ)償法創(chuàng)設(shè)了一種以社會保障為基礎(chǔ)的廣泛補(bǔ)償體制，具有深遠(yuǎn)的開創(chuàng)性與前瞻性，舉世注目，侵權(quán)行為法的喪鐘也由此敲響。
同樣，在物權(quán)法中，對于所有權(quán)的行使的越來越多的限制以及國家公權(quán)力越來越多并且程度越來越深的干涉諸如行政審批、行政許可制度的出現(xiàn)和廣泛運(yùn)用，徹底粉碎了物權(quán)法自詡固若金湯的城池。而類似情形也同樣發(fā)生在人格權(quán)法與繼承法當(dāng)中，譬如精神損害賠償價金的規(guī)定以及對遺產(chǎn)稅的征收。
至此，我們可以說私法的整個法律體系正在全線崩潰。
最后，私法的基本制度、主要原則和核心概念亦已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會人們的法權(quán)要求。而對于這一點，不過是上述三現(xiàn)象的直接必然結(jié)果，勿庸贅述！當(dāng)然，正如前文所說的，說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、甚至在一定條件下的進(jìn)一步發(fā)展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以劃上一個完美的句號。
三、后私法時代的私法構(gòu)建
當(dāng)人們大都習(xí)慣于在私法的統(tǒng)治下忙碌過活時,突然被人告知私法其實已經(jīng)死亡,我想這大抵相當(dāng)于一家突然沒有了男人,失去了主心骨,會顯得很彷徨。但轉(zhuǎn)念間又似乎覺得生活似乎并沒有發(fā)生任何實質(zhì)性變化，照舊“打鐵的打鐵，賣布的賣布”�？赡芫痛藨岩墒欠裥嫠椒ㄋ劳龅娜耸欠裰皇翘撗远矅槪只蚴切趴陂_河。甚至?xí)斜姸鄳延猩钌睢八椒魬偾榻Y(jié)”的人——當(dāng)中可能也不乏法學(xué)專家 權(quán)威甚或一方泰斗，舉出若干事例來證明私法的依舊存活且繁榮昌盛。尤其在當(dāng)今社會，私法學(xué)界“歌舞升平”，一派繁榮景象,在此時宣告私法的死亡，無異于新一則“盛世危言”，在許多人眼里,是很不合時宜的！
但事實終歸是事實,換用吉爾莫的一句話：“私法已經(jīng)死亡，的確如此，這決無任何可以懷疑的”。⑧或者即使我們依然承認(rèn)私法仍然活著，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事實之所以并沒有造成像人們想象中那樣巨大的激烈的沖擊,僅僅是因為私法本身就是一個不斷變革自身、不斷發(fā)展的一個有機(jī)體系,但當(dāng)其發(fā)展變革超過了一定限度并足以改變自身本質(zhì)屬性時，私法就不再是私法，而重新以另一面目出現(xiàn)于世人眼前，或者由于其漸變不覺，或者是因為我們暫時還找不到一個合適的稱謂對之命名，因此私法的垂死一直掙扎至今。
人類社會已經(jīng)義無返顧的邁入二十一世紀(jì)，已逝去的私法“君臨法域”的日子一般被人們稱之為私法時代，那么，沒有了私法的時代我們又對之如何命名呢?我權(quán)且將之稱為后私法時代。當(dāng)整個社會人文學(xué)科都無一例外地開始其后現(xiàn)代旅程時,也就注定法學(xué)也必將在歷史上第一次樹起后時代性的大旗，私法也同時在經(jīng)歷了兩百余年的艱辛發(fā)展歷程之后最終完成了痛苦而壯麗的涅磐，走向后現(xiàn)代私法時代。
那么，什么是后現(xiàn)代？我想這世上大概沒有誰能為后現(xiàn)代下一個準(zhǔn)確的定義。原因很簡單，正如“后現(xiàn)代”這個概念本身就代表一種懷疑一切、推翻一切的與生俱來的叛逆性。在后現(xiàn)代語境里，一切都沒有定論，一切都沒有權(quán)威，有的只是不斷的斗爭、不斷的創(chuàng)新、不斷的前進(jìn)。因此，所謂后現(xiàn)代，本來就不能說它是一個概念，它代表的是一種態(tài)度。
從社會學(xué)的角度來看，后現(xiàn)代話語指的是拋棄了現(xiàn)代話語和實踐人的新藝術(shù)觀點，新文化觀點或新理論觀點。其中所有的“后”字都是一種序列符號，表明那些事物是處在現(xiàn)代之后并接現(xiàn)代之踵而來。
而事實上，各種后現(xiàn)代話語所探究的“后”這個詞本身就有著一種內(nèi)在的模棱兩可性。一方面，“后”描述一種“不是”現(xiàn)代的東西，它可以被解釋為一種試圖超越現(xiàn)代時期及其理論與文化實踐的積極的否定。現(xiàn)代話語和實踐常常被視為反現(xiàn)代的介入。這種反現(xiàn)代介入同那種被許多后現(xiàn)代主義者視為壓迫性的或枯竭衰朽的現(xiàn)代意識形態(tài)，現(xiàn)代風(fēng)格以及現(xiàn)代實踐進(jìn)行了公開的決裂，在這種規(guī)范意義上，“后”表示同此前東西的一種積極的決裂。這種決裂既可以從正面將其看成是從舊的束縛與壓迫狀況下的解放，是對新事物的肯定，向新領(lǐng)域的邁進(jìn)和對新話語，新觀念的培養(yǎng)，或者，也可以從反面將它看成是一種可悲的倒退，是傳統(tǒng)價值，確定性和穩(wěn)定性的喪失，或是對現(xiàn)代性的這些仍有價值的因素的拋棄。另一方面，后現(xiàn)代一詞中“后”字也表明了對此前事物的一種依賴和連續(xù)關(guān)系，但這種依賴和連續(xù)關(guān)系是一種進(jìn)一步強(qiáng)化了的現(xiàn)代性，是一種超現(xiàn)代性，或者是一現(xiàn)代性之內(nèi)的“后現(xiàn)代”發(fā)展。其實質(zhì)即為某事物已經(jīng)終結(jié)，而某種新東西正在來臨的意思，并且包含了這樣一種要求，即我們必須提出新范疇，理論和方法。
那么，什么又是后現(xiàn)代私法？這正如給后現(xiàn)代定義一樣不可捉摸，但說它不可捉摸，并非是在表示后現(xiàn)代私法是任何一種什么神秘的東西，相反，后現(xiàn)代私法的含義比處于任何時代的私法的含義都要明確得多，即在私法死亡后實際上已沒有傳統(tǒng)意義上的私法，“后現(xiàn)代”強(qiáng)調(diào)差異性，片斷性、多元性、異質(zhì)性，
把理性、總體性，共識，社會系統(tǒng)等概念視為本質(zhì)上是壓迫性的并拒斥一切�！爸щx破碎，所有的一致性均已不復(fù)存在”，有的只是私法的精神，一種在與后現(xiàn)代相結(jié)合后而獲得的嶄新的精神，這究竟是一種什么樣的精神？如何培育并張揚(yáng)這種精神也即如何在后現(xiàn)代進(jìn)行后現(xiàn)代私法的建構(gòu)？我無法說清楚，也并不想去探究，因為它原來就是時代留給我們的一道沒有也不需要答案的永久課題。
福柯在其著作《主體與權(quán)力》中不斷追問的：“眼下正在發(fā)生著什么？我們正在遭遇著的是什么？我們生活于其中的這個世界，這個時期。此時此刻到底是個什么樣子？”，這些問題，也是值得我們時刻思考，捫心自問的。后現(xiàn)代私法的出現(xiàn)，宛若地平線上剛剛透出的一縷晨曦，我們只是隱約地瞥見了它，——但這種感覺或印象并不是毫無根據(jù)的。
涂斌華三月十日于華政園
* ［作者簡介］涂斌華（１９７７－�。�，男，江西省南昌市人，華東政法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法基礎(chǔ)理論。
①參見梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁
② 參見梁彗星：《民法判例與學(xué)說》（第二冊），國家行政學(xué)院出版社１９９９年版，第８１頁。
③ 關(guān)于近代民法到現(xiàn)代民法的變遷與現(xiàn)代民法對近代民法的修正，限于篇幅，本文不贅�？蓞⒖剂哄缧窍壬稄慕穹ǖ浆F(xiàn)代民法》一文，載《民法判例與學(xué)說》（第二冊），國家行政學(xué)院出版社１９９９年版，第７７－１１３頁。
④ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社１９９５年版， 第２６頁。
⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page ２９６。
⑥所謂平等性是指在近代社會經(jīng)濟(jì)生活條件下，由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，各類私法主體在經(jīng)濟(jì)實力上并沒有非常顯著甚或懸殊的差別，所有“人”都是平等的。所謂互換性是指私法主體在市場交易中，在私的活動中其利益是有差異的、相對的，其地位是相對的、不確定的，并且頻繁地互換其位置。于是。主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟(jì)實力的差別或優(yōu)勢。因為主體不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。也正是由于私法主體存在平等性與互換性這兩個基本判斷，才使自己責(zé)任或過失責(zé)任原則獲得了公正性與合理性。
⑦ 關(guān)于新西蘭的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可參閱Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).
⑧參見梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁。
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