[ 竇希銘 ]——(2009-3-9) / 已閱17101次
高校自治與司法審查——以高校雙重性身份的平衡為視角
竇希銘
文章摘要：大學(xué)自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價(jià)值信念和基本原則，但無(wú)論是在國(guó)外還是在中國(guó)，大學(xué)自治都不是絕對(duì)的，而是有限度的。高校作為事業(yè)單位，依法具有自治權(quán)，其不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位而具有行政主體資格，但由于其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。司法審查的介入引致了高校自治的危機(jī)，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實(shí)質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。而筆者以為平衡這一博弈的路徑之一就是引入“公務(wù)法人”的概念。公務(wù)法人引進(jìn)是平衡高校雙重性身份的理性選擇，也可以為司法權(quán)力的合法、合理的介入提供理論依據(jù)和法律依據(jù)，是司法權(quán)力介入高校自治領(lǐng)域的合法性基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：高校自治 司法審查 公務(wù)法人
一、引言： 從自治遭遇司法說(shuō)開(kāi)去
高校自治，亦稱(chēng)大學(xué)自治，高校以自治為宗旨，大學(xué)的誕生和成長(zhǎng)始終高舉自治的旗幟，大學(xué)自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價(jià)值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價(jià)值取向的：即大學(xué)是研究、傳播智慧和學(xué)問(wèn)的場(chǎng)所，應(yīng)讓學(xué)術(shù)專(zhuān)家單獨(dú)解決知識(shí)領(lǐng)域中的問(wèn)題。因此其應(yīng)是一個(gè)自治性團(tuán)體，決定應(yīng)該開(kāi)設(shè)哪些科目及如何講授知識(shí)，分配學(xué)校的教育資源，決定學(xué)位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內(nèi)事務(wù)的管理。大學(xué)自治實(shí)際上包含了兩方面內(nèi)容：一是學(xué)術(shù)上的自由，二是管理上的自主。但無(wú)論是在國(guó)外還是在中國(guó)，大學(xué)自治都不是絕對(duì)的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會(huì)，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權(quán)的行使領(lǐng)域受到了司法權(quán)的介入。在我國(guó)，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個(gè)案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學(xué)自治面臨著前所未有的危機(jī)。有學(xué)者擔(dān)心司法權(quán)力會(huì)干預(yù)高校自治，并對(duì)學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立產(chǎn)生不良的影響；也有學(xué)者質(zhì)疑，學(xué)校的退學(xué)決定、學(xué)術(shù)委員會(huì)的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？
就筆者分析，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實(shí)質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。高校自治之所以在自治的領(lǐng)域中遭遇司法審查的干預(yù)，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實(shí)則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權(quán)力從性質(zhì)上可切分為行政性的權(quán)力和非行政性的權(quán)力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。而司法權(quán)作為對(duì)行政權(quán)行使的一種監(jiān)督性的權(quán)力，當(dāng)有相關(guān)合法權(quán)益遭受高校所行使的行政管理權(quán)力侵害時(shí)，司法權(quán)力又不得不合法介入予以救濟(jì)。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點(diǎn)呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點(diǎn)，合理剖析當(dāng)前我國(guó)高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國(guó)外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實(shí)現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當(dāng)前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢(shì)為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點(diǎn)，探尋高校地位明晰化的法律路徑。
二、高校自治：高校雙重性身份的解讀
在我國(guó)，按照法人分類(lèi)的傳統(tǒng)理論，“凡是以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織屬企業(yè)法人，而不以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。此外,區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人的另一重要標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設(shè)立，而機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設(shè)立高校作為承擔(dān)公共服務(wù)的組織,屬事業(yè)法人。” 國(guó)《教育法》第25條第2款規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)�！备咝２灰誀I(yíng)利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位。“這主要體現(xiàn)著在其強(qiáng)烈的自治色彩——從收費(fèi)到學(xué)術(shù)研究、管理等，高校在一定程度上都是獨(dú)立于國(guó)家和社會(huì)組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行考察的話，高校可是一個(gè)涉及私法與公法雙重身份的法人。
就高校自治權(quán)的內(nèi)涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理�！弊灾鬓k學(xué)是高校的一項(xiàng)法定的權(quán)利，亦是本文所稱(chēng)的高校自治權(quán)或大學(xué)自治權(quán)。這是高校作為民事主體所應(yīng)具有的基本權(quán)利。高校自治權(quán)在《教育法》通過(guò)列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；……（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權(quán)的內(nèi)涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導(dǎo)致高校治理過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點(diǎn)。這種雙重性的身份導(dǎo)致對(duì)高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當(dāng)高校被當(dāng)作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時(shí)更是難解難分。筆者以為，當(dāng)下由于其法律地位的復(fù)雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致高校自治出現(xiàn)嚴(yán)重的危機(jī)，而解決這一難題的前提應(yīng)當(dāng)是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
�。�1）高校作為民事主體身份的界分
依據(jù)《中華人民共和國(guó)高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。”“高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任�！笨梢�(jiàn)，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質(zhì)上看屬于事業(yè)法人，或者如學(xué)者所言，高校是一個(gè)“私法人”。而其獨(dú)立的民事主體身份也就決定其具有相關(guān)的自治權(quán)利，即高校自主權(quán)，學(xué)術(shù)或社會(huì)將此權(quán)利稱(chēng)之為大學(xué)自治權(quán)，即可以自由決定高校內(nèi)部事項(xiàng)的權(quán)利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：
其一，高校與其他民事主體之間民事關(guān)系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學(xué)生之間的教育關(guān)系的成立、變更上，高校與學(xué)生具有相對(duì)平等性。
其二，在責(zé)任的承擔(dān)上，高校具有民事主體地位。如在學(xué)生傷害事故中，學(xué)�？梢猿蔀槊袷沦r償?shù)闹黧w�！罢腔谶@些私法性的因素，梁慧星教授在領(lǐng)銜起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》中新增了“教學(xué)培訓(xùn)合同”，以實(shí)現(xiàn)二者在民事法律關(guān)系上的合同化�！�
依據(jù)教育法、高等教育法等相關(guān)現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權(quán)的內(nèi)涵雖然都是列舉性的，但由于這些權(quán)利性質(zhì)的模糊性，導(dǎo)致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權(quán)利屬于私法身份，何種權(quán)利屬于行政主體的公法身份呢？比如關(guān)于“學(xué)籍管理、學(xué)位證書(shū)的頒發(fā)”等權(quán)利，學(xué)界以及司法界就尚無(wú)定論。
（2）高校作為行政主體身份的界分
從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并那獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織�！币来味x，行政主體身份的成立應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：第一，行政主體是組織而非個(gè)人，組織法律法規(guī)授權(quán)的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應(yīng)當(dāng)具有管理公共事務(wù)的職能或權(quán)力；第三，行政主體能夠以自己的名義實(shí)施公共行政并承擔(dān)法律責(zé)任。
作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受?chē)?guó)家的財(cái)政撥款，在設(shè)立上實(shí)行強(qiáng)制主義且行使了部分公共權(quán)力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過(guò)程中，其并不單純?yōu)樗椒P(guān)系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)條款都表明高校的公法地位。依次進(jìn)路分析，高校雖然不是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，但其依法屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權(quán)行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權(quán)力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權(quán)性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。
可見(jiàn)，在高校自治的過(guò)程中，其權(quán)力的性質(zhì)依其不同的法律身份也具有不同性質(zhì)。但問(wèn)題在于：我國(guó)高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國(guó)行政主體理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”而我國(guó)則標(biāo)準(zhǔn)不明，“授權(quán)的組織”無(wú)法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權(quán)難以確定，“應(yīng)該承認(rèn),行政法的論著在界定這個(gè)概念時(shí)，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來(lái)闡明什么是‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利�！庇谑�,“當(dāng)我們從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的立場(chǎng)出發(fā),力圖使行政法的調(diào)整范圍擴(kuò)張至過(guò)去被疏忽的領(lǐng)域時(shí),行政法上‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)。”校身份的雙重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時(shí)，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導(dǎo)致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領(lǐng)域的迫切需要。
三、高校雙重性身份的平衡：“公務(wù)法人”的引入
正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權(quán)力介入的模糊性。在高校自治的過(guò)程中，高校教育、教學(xué)管理領(lǐng)域發(fā)生的各類(lèi)糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭(zhēng)有關(guān)。而在高校自治權(quán)的行使侵害相關(guān)合法權(quán)益時(shí)產(chǎn)生糾紛時(shí)，人們無(wú)法確定，高校侵犯合法權(quán)益的行為，是以行政主體身份行使行政職權(quán)的行為，還是以民事主體身份實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產(chǎn)生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對(duì)于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。
為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問(wèn)題，可以引進(jìn)公務(wù)法人理論，用于確定高校這類(lèi)特殊組織的地位、性質(zhì)及其法律身份。行政法學(xué)者馬懷德教授在其《公務(wù)法人問(wèn)題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務(wù)法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴(kuò)張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務(wù)法人是公法人，不同于依私法設(shè)立的私法人。第二，公務(wù)法人是國(guó)家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。第三，公務(wù)法人擁有一定的公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格,能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。第四，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系�！�
筆者認(rèn)為，作為事業(yè)單位的高校與法國(guó)的公務(wù)法人在功能方面有很多類(lèi)似之處。它們都作為國(guó)家依法設(shè)立的公益組織，它不以營(yíng)利為目的，其教育、教學(xué)活動(dòng)具有公共服務(wù)的屬性�！叭欢�，由于我國(guó)不存在公私法之分，無(wú)公法人與私法人之別，故而學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律地位。”依此進(jìn)路分析，高校是公務(wù)法人的典型代表。誠(chéng)如前所述，由于高校自治權(quán)力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權(quán)的行使過(guò)程中，不僅會(huì)產(chǎn)生私法關(guān)系，也包括行政法律關(guān)系。依公務(wù)法人理論，如果將高校從法律上定性為公務(wù)法人，在其行使的自治權(quán)的性質(zhì)屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政性權(quán)力時(shí)，司法權(quán)力就可以合法的介入�？梢哉f(shuō)公務(wù)法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個(gè)合理選擇。
四、結(jié)語(yǔ)
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