[ 朱龍崗 ]——(2009-3-20) / 已閱15410次
當事人可否以轉讓土地使用權的方式規(guī)避國家禁止違章建筑轉讓的規(guī)定？
朱龍崗
案件事實：
2004年5月3日，被告與原告簽訂了《土地轉讓協議》，約定由被告將其位于**縣**鎮(zhèn)**村三社5517平方米土地及地上建筑物33間轉讓給原告，轉讓價款70萬元（其中土地作價46萬元，建筑物作價24萬元），過戶手續(xù)由被告辦理。協議簽訂后，原告當日支付給被告定金20萬元。由于**縣國土局停辦**鎮(zhèn)的過戶登記，鑒于此，雙方于2004年7月10日簽訂補充協議，約定原土地轉讓協議繼續(xù)有效，時間和交款方式上有所變動：1、由原告再支付15.2萬元給被告，待可以辦理過戶手續(xù)時7日內雙方配合辦理，原告在六個月內將余款付給被告；2、現在和辦理過戶手續(xù)期間，雙方無權將土地作其他用途，如政府政策變動，雙方均不算違約。當日原告支付給被告15.2萬元，余款35.2萬元未付。此后，因***國土局對**鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)繼續(xù)實行封戶，并一直停辦**鎮(zhèn)土地使用權轉讓變更登記手續(xù)，被告未能辦理過戶手續(xù)。2006年7月1日、7月3日原告書面通知被告履行協議，被告在通知上簽字答復：“本土地本人自己搞生產用，現不能處理”。原告據此認定被告違約，遂提起訴訟，請求判決被告履行協議。
一審及二審法院認定：
原審法院認定“因地上建筑物系臨時建筑，故本案系因轉讓土地使用權引起地上建筑物一并轉讓，而非轉讓地上建筑物引起的土地使用權一并轉讓，本案性質應為土地使用權轉讓糾紛而非房地產轉讓糾紛，不適用《城市房地產管理法》第三十八條第二款：轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋產權證書的規(guī)定�！倍䦟彿ㄔ赫J定“依據被告與原告所簽協議的名稱和協議內容，表明雙方簽訂協議的目的主要是土地使用權的轉讓，而房屋系隨土地使用權的轉讓而轉讓，故原審法院確定本案系土地使用權轉讓合同糾紛正確�！�
筆者認為，法院的認定是對《房地產管理法》的歪曲理解，適用法律嚴重錯誤，理由如下：
第一、雙方當事人在《土地轉讓協議》中明確約定被告轉讓的標的物既包括土地，也包括土地上的磚木小青瓦房，其中土地面積5517㎡，作價460000元；磚木小青瓦房約2000㎡，計三十三間半作價240000元。
第二、法院顯然混淆了房地產的概念，所謂房地產，即是房產和地產的綜合體，《城市房地產管理法》中的房地產，既包括建筑物所有權，也包括建筑物下的土地使用權；如果土地使用權的轉讓牽涉到地上建筑物，根據房隨地轉的原則，建筑物也隨土地使用權同時轉讓，因為轉讓的標的包括土地使用權及建筑物所有權，故其應受《城市房地產管理法》的管轄。此外，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》是國務院1990年頒布實施的，其效力階位上屬于行政法規(guī)，而《城市房地產管理法》是全國人大常委會1994制訂通過的，其效力階位為法律，在適用上應遵循上位法優(yōu)先于下位法的原則；在《城市房地產管理法》實施之前，國家并沒有一個統(tǒng)一的房地產法律，《暫行條例》只是針對國有土地使用權出讓和轉讓做出暫時性規(guī)定，而《城市房地產管理法》是我國是目前最完備的、全面調整房地產關系效力層次最高的規(guī)范性文件，《暫行條例》沒有被房地產管理法改變或取代的部分依然有效，其與《房地產管理法》相沖突的部分則不再有效�！冻鞘蟹康禺a管理法》作為一個統(tǒng)一的管理房地產關系的法律，不僅適用于建筑物的轉讓，也適用于土地使用權的轉讓。至于土地上是否有建筑物，無論建筑物合法還是非法，其都屬于客觀事實，需要結合協議簽訂時土地使用狀態(tài)做出客觀判斷，而不能僅僅基于當事人的約定。事實上，在二審判決之后本案所涉土地上的建筑物都還沒有拆除，故本案應適用《房地產管理法》規(guī)定。
第三、認定是否屬于房地產糾紛，不應該只看協議的標題，還應綜合協議內容及性質整體認定。本案中，地上房屋的建筑面積是土地的三分之一還多，建筑物轉讓價格也超過了土地轉讓價格的二分之一，如果當事人僅僅約定轉讓土地使用權，那地上建筑物轉讓面積和轉讓價格的約定就沒有了合同上的依據。當事人之間是否就地上建筑物轉讓達成協議，需要依照合同的內容進行確定，在法律上，轉讓的方式主要有買賣、贈與或其他方式，本案當事人轉讓方式屬于買賣，根據合同法的規(guī)定，買賣合同的一般條款為：1）當事人的姓名和住所，本協議的當事人就是原告和被告；2）標的，本案的標的即為當事人在協議第二項約定的磚木小青瓦房的所有權；3）數量，本案第二條約定磚木小青瓦房數量計三十三間半，面積約2000㎡；4）價款，協議約定小青瓦房作價240000元；5）履行期限，即是補充協議第二條約定的待可以辦理過戶手續(xù)之時；6）履行方式，即協議第五條約定被告即甲方收到第二次付款后及時辦理過戶手續(xù)并交給乙方，并于70天內搬出此院并交付給乙方，其中前者為國有土地使用權轉讓的履行方式，后者為地上建筑物交付的履行方式；7）違約責任，即協議第七條約定如任何一方違約，違約方賠償對方協議成交額的百分之五十作為對方的損失。綜上，當事人簽訂的協議符合建筑物買賣合同內容所有必備要件，并經雙方簽字，房屋轉讓合同依法成立，故本案應定性為房地產轉讓糾紛，而非單獨的土地使用權轉讓糾紛。
第四、無論本案屬于所謂的土地使用權轉讓糾紛，即屬于《暫行條例》第二十三條的情形，土地使用權轉讓時，其地上的建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓，還是《房地產管理法》中規(guī)定的房地產轉讓糾紛，因為都牽涉到地上建筑物的轉讓，故不能因為《暫行條例》第二十三條的規(guī)定而排除《城市房地產管理法》第三十八條第二款即轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋產權證書”法律上的強制性規(guī)定的適用。暫行條例第二十三條雖然規(guī)定了房隨地走的原則，但也僅僅是規(guī)定了地上建筑物有所有權時才隨土地一起轉讓。在地上建筑物沒有取得所有權時法律后果如何，暫行條例沒有明確規(guī)定，而后來實施的房地產管理法對此做出了補充性規(guī)定。因為在法律上房屋產權證書是證明房屋所有權的唯一憑證，而臨時建筑，違章建筑是無法取得所有權的，故當地上建筑物沒有取得所有權時，依照房地產管理法第三十八條第二款的強制性規(guī)定，以及城市房屋權屬登記管理辦法第二十三條的禁止性規(guī)定，依法不能轉讓。否則，當事人完全可以通過轉讓土地使用權的方式規(guī)避國家禁止違章建筑、臨時建筑轉讓的規(guī)定，《房地產管理法》淪為一紙空文。此外，本案中的地上建筑物，也不屬于臨時建筑物，根據《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》第十七條規(guī)定，在建制鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內建臨時建筑，必須經建制鎮(zhèn)建設行政主管部門批準。臨時建筑必須在批準的使用期限內拆除。被告的地上建筑物既沒有經過**鎮(zhèn)建設行政主管部門的批準，并且建成后直到現在也沒有拆除。故應當認定為違章建筑，而根據房地產管理法第三十八條第二款規(guī)定，違章建筑因為無法取得房屋所有權證書，故法定不能轉讓。根據《合同法》第五十二條規(guī)定，合同違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。原告與被告簽訂的土地轉讓協議及補充協議，因違反法律強制規(guī)定，故自始無效。
結論：
本案是發(fā)生在成都的一個真實案例，其實案件事實十分簡單，法律關系也很清楚，但一審、二審法院為什么會在法律的適用上引發(fā)這么大的爭議呢？我認為原因有二，第一、法院在審理房地產糾紛案件中，如果轉讓合同的效力存在爭議，法院一般基于誠實信用原則和為了懲罰失信的轉讓方而促使合同生效，法院的出發(fā)點固然可道，但當社會利益和誠實信用原則發(fā)生沖突的時候，社會利益應優(yōu)先受到保護。房地產管理法之所以禁止違章建筑物轉讓，不只是為了維護受讓人的合法權益，更是為了維護不特定的社會公眾免于違章建筑物潛在的侵害，其具有公法性質；而轉讓合同則具有相對性，誠實信用原則的適用為了維護合同相對方的預期利益不受損害，其適用依賴于合同的約定，合同具有私法性質。私法行為的原則是當事人可以任意約定，但當事人之間的約定極有可能損害國家、社會或他人的利益，正是基于此公法才應運而生，并規(guī)定違法公法強制性規(guī)定的私法行為無效，可見誠實信用原則的適用也有相對性和局限性，其以不超越法律強制規(guī)定為限。第二，法院審判暗箱操作的情況依然存在，在某些地方甚至到了明目張膽的地步！司法腐敗不鏟除，類似顛倒黑白、指鹿為馬的判決只會屢禁不止。
