[ 奚正輝 ]——(2009-3-23) / 已閱17973次
建立一元化的國有土地制度
——集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的思考
奚正輝
內(nèi)容摘要
本文首先闡述了集體土地的分類，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念，流轉(zhuǎn)的條件及程序，非法流轉(zhuǎn)的后果，及目前國家對集體土地流轉(zhuǎn)的政策規(guī)定。其次分別介紹了小產(chǎn)權(quán)房，宅基地轉(zhuǎn)讓，以租代征等集體土地的熱點(diǎn)問題并進(jìn)行了剖析。最后鑒于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，將土地利益歸還給農(nóng)民，建議將集體土地合并到國有土地，徹底解決集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問題。
關(guān)鍵詞 一元化 集體建設(shè)用地 集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn) 小產(chǎn)權(quán)房 宅基地轉(zhuǎn)讓 以租代征 二元結(jié)構(gòu)
我國憲法對土地的所有權(quán)和使用權(quán)制度作了規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。
土地從所有權(quán)分為：國有土地與集體土地。土地根據(jù)用途分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。所以集體土地也可以分為三種：集體農(nóng)用地、集體建設(shè)用地、集體未利用地。
集體建設(shè)用地的所有人是集體，但如何界定集體的概念？根據(jù)《土地管理法》第10條規(guī)定，集體可能有三種情況：村民委員會或村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組與鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。
所謂集體建設(shè)用地使用權(quán)，是指使用權(quán)人依法從集體土地的所有權(quán)人處取得該集體建設(shè)土地的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
《土地管理法》第11條：農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。由此可見，集體建設(shè)用地使用權(quán)是有使用權(quán)證書的，并且是由縣級人民政府核發(fā)的。
本文著重討論集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的問題及建議將集體土地合并到國有土地來徹底解決集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的問題（即建立我國土地所有權(quán)一元化，取消集體土地制度）。
一、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定
1、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念
集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)村各級農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及個人依據(jù)土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營、作價入股等方式，有償轉(zhuǎn)讓給其他單位和個人使用的行為，其實質(zhì)是土地使用權(quán)主體的變更。
2、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)條件及程序
有權(quán)申請使用集體建設(shè)用地的只有三種情況：興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)�！锻恋毓芾矸ā返�43條：任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。
而且以上三種情況使用集體土地進(jìn)行建設(shè)，是有限制及要求的。首先，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，合理布局，綜合開發(fā)，配套建設(shè)；建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃。其次，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)。最后，建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。
目前法律規(guī)定允許集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的情況為：1、農(nóng)村村民出賣、出租住房。但根據(jù)規(guī)定，其再申請宅基地的不予批準(zhǔn)，而且根據(jù)國務(wù)院文件的規(guī)定，農(nóng)村村民不能將宅基地的房屋出賣給城鎮(zhèn)居民。2、符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形。
3、集體建設(shè)用地使用權(quán)非法流轉(zhuǎn)的后果
《土地管理法》第73條：買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施；可以并處罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
4、關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策
2004年12月21日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）
禁止擅自通過“村改居”等方式將農(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國有土地。禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。引導(dǎo)新辦鄉(xiāng)村工業(yè)向建制鎮(zhèn)和規(guī)劃確定的小城鎮(zhèn)集中。在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。堅決糾正違法用地只通過罰款就補(bǔ)辦合法手續(xù)的行為。對違法用地及其建筑物和其他設(shè)施，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)拆除或沒收的，不得以罰款、補(bǔ)辦手續(xù)取代；確需補(bǔ)辦手續(xù)的，依法處罰后，從新從高進(jìn)行征地補(bǔ)償和收取土地出讓金及有關(guān)規(guī)費(fèi)。
2006年3月27日，國土資源部下發(fā)了《關(guān)于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》（國土資發(fā)〔2006〕52號）要適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的要求，經(jīng)部批準(zhǔn)，穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點(diǎn)、集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)，不斷總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗，及時加以規(guī)范完善。
2006年8月31日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā) [2006] 31 號）
農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，必須符合土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，納入年度土地利用計劃，并依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。禁止通過“以租代征”等方式使用農(nóng)民集體所有農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，擅自擴(kuò)大建設(shè)用地規(guī)模。農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合規(guī)劃并嚴(yán)格限定在依法取得的建設(shè)用地范圍內(nèi)。未依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批，國家機(jī)關(guān)工作人員批準(zhǔn)通過“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法批地行為；單位和個人擅自通過“以租代征”等方式占地建設(shè)的，屬非法占地行為，要依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。
2007年12月30日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號）任何涉及土地管理制度的試驗和探索，都不能違反國家的土地用途管制制度。農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。 通過出租(承租)、承包等“以租代征”方式非法使用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)項目建設(shè)的行為。對此，必須嚴(yán)格禁止，并予以嚴(yán)肅查處。國土資源管理部門要對“以租代征”的違法違規(guī)問題進(jìn)行全面清查，并嚴(yán)格依法依紀(jì)處理。國土資源部要會同有關(guān)部門，根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展變化的新情況，深入研究在依照土地利用總體規(guī)劃、加強(qiáng)用途管制的前提下，完善對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、農(nóng)民住宅等農(nóng)村集體建設(shè)用地管理和流轉(zhuǎn)的政策措施。
2008年1月3日，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》（國發(fā)〔2008〕3號）利用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，必須符合規(guī)劃，納入年度計劃，并依法審批。嚴(yán)格禁止擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，嚴(yán)格禁止“以租代征”將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。
5、農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的手續(xù)
《土地管理法》第44條：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目、國務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。 其他建設(shè)項目占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃中確定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)；城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，還應(yīng)當(dāng)符合城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃。不符合規(guī)定的，不得批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
二、當(dāng)前集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的熱點(diǎn)及評析
1、小產(chǎn)權(quán)房法律問題研究
所謂的小產(chǎn)權(quán)房，也叫鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房，是指在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，未繳納土地出讓金等費(fèi)用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)政府或村政府頒發(fā)。
小產(chǎn)權(quán)房最大的優(yōu)勢是價格便宜，只有相同位置商品房價格的40％至60％，而且買賣不要繳納契稅、物業(yè)費(fèi)等使用費(fèi)低廉。
小產(chǎn)權(quán)房正因為價格比較便宜，受到廣大購房者的青睞。2007年對小產(chǎn)權(quán)房新聞報道非常多，主要集中在北京、河北等地，這也引起了國務(wù)院的重視。其實小產(chǎn)權(quán)房各個地方或多或少都存在，只是以前沒有被大眾所關(guān)注。2007年通過媒體集中報道出來，而且這些地方小產(chǎn)權(quán)房比較集中，問題比較嚴(yán)重，公開向社會銷售。小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因是城市人口急劇增加，城市房價過快攀升，導(dǎo)致部分有購房需求的群體買不起市場上的商品房，只能退而求其次，去買小產(chǎn)權(quán)房。在用經(jīng)濟(jì)實力說話的今天，這些中低收入者選擇小產(chǎn)權(quán)房，更多是無奈，而不是不懂法律。只有買到能夠滿足自己居住需求的房屋，才能安居樂業(yè)，居民的幸福指數(shù)才會提高。
小產(chǎn)權(quán)房的法律風(fēng)險在于：①不能辦理房地產(chǎn)權(quán)證，因為這類房屋是建在集體土地上的，沒有繳納土地出讓金、沒有規(guī)劃許可證、施工許可證，故也不會有產(chǎn)權(quán)證。②不能正常出售，因為沒有房地產(chǎn)權(quán)證，不能辦理正常的過戶交易，而且出售的價格也會比商品房低，而且不能在房地產(chǎn)市場自由流通。③有被拆除的風(fēng)險，因為是違章建筑，如果和國家的規(guī)劃相沖突，還很有可能被拆除，甚至業(yè)主也得不到拆遷安置補(bǔ)償。④房屋質(zhì)量差，因為沒人監(jiān)督，一些建設(shè)單位為賺錢會偷工減料，存在安全隱患。⑤售后保修難以保證。⑥不能合法繼承，權(quán)利人去世后若要繼承，公證機(jī)構(gòu)與法院可能都不會受理。⑦不能貸款，購買小產(chǎn)權(quán)房不能貸款，只能一次性付清。⑧物業(yè)管理水平差，有些房屋甚至沒有物業(yè)管理。
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