[ 萬欣 ]——(2009-3-26) / 已閱14386次
醫(yī)療糾紛民事訴訟的一元化處理
萬欣
目前醫(yī)療糾紛在進入民事訴訟程序以后，存在著嚴重的二元化的現(xiàn)象。筆者認為此種現(xiàn)象應當?shù)玫郊m正，醫(yī)療糾紛民事訴訟應當一元化處理。
一、 醫(yī)療糾紛民事訴訟二元化的分析
最高人民法院2003年1月6日下發(fā)《關于<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，醫(yī)療賠償糾紛分為醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛和因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛兩種，并根據(jù)訴由的不同分別采取兩種鑒定方式和不同的賠償依據(jù)�；趯Υ艘�(guī)定的不同理解，當事人一方（多為患方）為追求訴訟利益的最大化，力圖在鑒定機構、賠償標準等方面進行對本方有利的選擇，由此引發(fā)醫(yī)療糾紛民事訴訟的二元化現(xiàn)象。
很多患方認為醫(yī)療事故技術鑒定存在諸如鑒定人匿名鑒定，不出庭質證，專家多為醫(yī)院醫(yī)生、存在一定同行情結，缺乏完善監(jiān)督機制等問題，對醫(yī)學會組織的鑒定不認同。而全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）規(guī)定，訴訟中需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。全國絕大多數(shù)醫(yī)學會都沒有進入鑒定人名冊。為此，在訴訟中，不少患方就以醫(yī)學會不在鑒定人名冊中為由，不同意委托醫(yī)學會組織鑒定，主張應在鑒定人名冊中選擇鑒定機構。而醫(yī)方在多數(shù)情況下都極力主張到醫(yī)學會進行鑒定。
由于《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）關于賠償責任的規(guī)定和最高人民法院《關于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定大相徑庭，幾乎所有項目的計算方法都存在較大差異。特別是對于患者死亡的醫(yī)療糾紛，由于《條例》較之《解釋》少了死亡賠償金的項目，故在此類糾紛中，患方更是極力試圖按照《解釋》確定賠償責任。為達到此目的，在訴訟伊始就選擇諸如人身損害賠償糾紛、一般醫(yī)療糾紛、醫(yī)療過錯賠償糾紛等各式訴由，并申請法院委托司法鑒定。試圖通過對訴由、鑒定機構的選擇，達到選擇適用法律的目的。
面對這些情況，法官在辦理醫(yī)療糾紛民事案件的時候也感覺無所適從，于是造成了目前醫(yī)療糾紛審理中的二元化愈演愈烈的局面。
北京高級人民法院于2005年下發(fā)《北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)》（以下簡稱《北京高法意見》），該文件的出臺對于解決北京地區(qū)的二元化問題有一定作用，但是也未能根本性解決此問題。根據(jù)該文件的規(guī)定，一起醫(yī)療糾紛案件很有可能進行三次以上的鑒定（兩次醫(yī)學會鑒定，一次司法鑒定），這樣不但耗費大量時間（三次鑒定將耗時1年左右），而且將耗費當事人大量費用（三次鑒定費將在1萬元以上，如果加上申請鑒定人出庭的費用，數(shù)目更加不菲）。為此不少患方在訴訟時仍然強調(diào)要求法院按照屬于法律的《決定》的規(guī)定從鑒定人名冊中委托鑒定機構。
醫(yī)療糾紛訴訟的二元化處理，不但增加了當事人訴累，浪費司法資源，而且使得醫(yī)療糾紛訴訟人為地復雜化，曠日持久不能解決。而且有可能導致同樣的損害得到的賠償完全不一致。因此筆者認為醫(yī)療糾紛訴訟的二元化現(xiàn)象急需得到糾正。
醫(yī)療糾紛的訴訟核心問題就是兩個，一個是鑒定問題，另一個是賠償標準的選擇問題。筆者認為，如果能夠將醫(yī)療糾紛的鑒定機構問題和賠償標準進行統(tǒng)一規(guī)定，必將解決醫(yī)療糾紛訴訟的二元化問題。為此，筆者提出以下兩點建議。
二、 醫(yī)療糾紛司法鑒定交由《條例》規(guī)定的醫(yī)學會組織進行
如前所述，目前醫(yī)療糾紛司法鑒定主要有兩種途徑，一種是委托相關醫(yī)學會組織進行鑒定，一種是從司法廳局公告的司法鑒定人名冊中選擇鑒定機構進行鑒定。筆者認為作為醫(yī)療糾紛的司法鑒定應統(tǒng)一委托醫(yī)學會組織鑒定為宜。
（一） 從實體上看，醫(yī)學會專家組織進行的鑒定更具有科學性
醫(yī)療糾紛中判定醫(yī)療機構的診療行為是否具有過錯主要依據(jù)不僅僅是醫(yī)療衛(wèi)生管理的法律法規(guī)、規(guī)章制度，更重要的是要看診療行為是否符合診療規(guī)范。如果鑒定人不是長期從事臨床工作，很難對醫(yī)療糾紛所涉及到的各學科的診療規(guī)范有清晰的了解。隨著現(xiàn)代科學的發(fā)展，學科分類越來越精細，一個專業(yè)人員所受到的訓練往往只局限于自己的專業(yè)，沒有也不可能對其他專業(yè)有很深的認識。醫(yī)學科學更是如此，僅在衛(wèi)生部下發(fā)的《醫(yī)療事故技術鑒定專家?guī)鞂W科專業(yè)組名錄(試行)》中就劃分了六十個專業(yè)組。如果不是本專業(yè)領域的專業(yè)人員，根本不可能對于本專業(yè)的診療常規(guī)、本專業(yè)在本地區(qū)的發(fā)展水平、本專業(yè)的最新進展有比較深入的了解。因此《醫(yī)療事故處理條例》對于醫(yī)學會專家?guī)斓慕M成人員在資格上有相當嚴格的要求，專家?guī)斐蓡T都必須是具有豐富相關專業(yè)知識的專家。而中華醫(yī)學會作為已有87年歷史、現(xiàn)有78個�？品謺�43萬名會員、主辦69種醫(yī)學學術系列期刊的我國醫(yī)學界的最高學術團體，完全有基礎和實力組織各種疑難、復雜及有爭議的醫(yī)療事故鑒定，這就最大程度地保證了醫(yī)療事故技術鑒定的專業(yè)性、科學性。例如日本，目前進行賠償醫(yī)學評定的鑒定人員就主要是醫(yī)師和大學教授（《司法部司法鑒定科學技術研究所赴日本司法鑒定技術考察團考察報告》）。其經(jīng)驗值得借鑒。
而反觀目前的司法鑒定，司法廳局公告的司法鑒定機構中的司法鑒定人多數(shù)是法醫(yī)人員，其專家儲備顯然無法與醫(yī)學會相提并論。法醫(yī)學是應用醫(yī)學和其他自然科學的理論和技術，研究并解決法律實踐中有關醫(yī)學問題的一門學科。它與臨床醫(yī)學雖然同屬于應用醫(yī)學體系，但他們完全是互相獨立的兩個學科體系，他們的研究內(nèi)容和方法均有不同。法醫(yī)學鑒定也沒有醫(yī)療事故技術鑒定這么細的專科分類，參加鑒定的法醫(yī)往往也并不具備高級技術職務。即便是具備高級技術職務的法醫(yī),也不可能對于臨床醫(yī)學有深入的了解。當然法醫(yī)對于死因的判斷、傷殘等級的劃分是比較熟悉的，但顯然不能僅以此就可以得出整個醫(yī)療活動正確與否的結論。例如在一起醫(yī)療糾紛案件中，司法鑒定人認為患者入院時的臨床表現(xiàn)不符合心肌梗塞的典型癥狀，在庭審中，筆者要求鑒定人簡單列舉一些心肌梗塞的典型癥狀，鑒定人都不能完成。像這種情況在司法實踐中是很常見的，這樣的鑒定結論能說是正確的嗎？
因此，筆者認為由醫(yī)學會組織進行鑒定，基于醫(yī)學會得天獨厚的人才優(yōu)勢，其結論將更符合醫(yī)學專業(yè)特點，更具有科學性。
（二） 從程序上看，醫(yī)學會組織進行的鑒定更為公正
目前醫(yī)學會組織進行的鑒定都是按照衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》的規(guī)定進行，其鑒定的程序主要有當事人提交材料、抽取鑒定組專家、鑒定會、簽發(fā)鑒定結論，鑒定會程序主要包括：雙方當事人陳述、專家提問、當事人退場、討論、經(jīng)合議形成鑒定結論。參加鑒定的專家都為3人以上的單數(shù)，而且糾紛涉及的主要學科專家占專家組組成人員一半以上。其鑒定程序比較嚴謹、公正。
而反觀司法鑒定，沒有統(tǒng)一的鑒定程序。參加鑒定的鑒定人人數(shù)、專業(yè)均不確定；很多鑒定機構連鑒定會都不開，當事人喪失了發(fā)表自己意見的機會。因此通過簡單的對比就可以發(fā)現(xiàn)，醫(yī)學會組織進行的鑒定從程序上更為公正。
從實體和程序兩個方面的對比可以看出，醫(yī)學會組織進行鑒定較之社會鑒定機構的鑒定更為公正、公平。
（三） 缺陷的彌補措施
如前所述，醫(yī)學會鑒定也有幾點問題為人垢病。筆者認為這幾個問題可以通過以下方式解決：
1、關于醫(yī)學會不在司法廳局公告的鑒定人名冊中的問題。因為各地醫(yī)學會基本上具備申請從事司法鑒定的條件，因此筆者建議，可以采取讓各地醫(yī)學會向相關司法廳局辦理申請手續(xù)，然后將各地醫(yī)學會列入司法廳局公告的司法鑒定人名冊中的方式解決此問題。
2、關于鑒定人在鑒定結論上簽名以及出庭作證的問題。對此問題，我們注意到《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》規(guī)定的鑒定是雙方委托和衛(wèi)生行政部門移交進行的，基本屬于行政范疇。而進入訴訟程序以后由法院委托進行的鑒定屬于司法鑒定的范疇。因此如果醫(yī)學會能夠通過司法廳局的公告的話，那么其按照《決定》的要求進行司法鑒定，則上述兩個問題迎刃而解。
3、關于鑒定專家組組成，有人認為醫(yī)學會專家都是衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部人，對醫(yī)院進行鑒定難免有失公允。其實這完全是可以解決的。按照《條例》規(guī)定，涉及死因、傷殘等級鑒定的，應隨機抽取法醫(yī)參加專家鑒定組。而絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛都會涉及到死因和傷殘等級鑒定的問題。因此，有法醫(yī)參加的鑒定專家組，會很大程度上減少同行關照的問題。再加上還有鑒定人要對鑒定結論承擔法律責任，還要出庭作證，如果嚴重不負責任還有可能要承擔賠償責任等保證措施。這樣的話，即便同為衛(wèi)生系統(tǒng)專家，也不會或不敢故意偏袒醫(yī)方，其鑒定結論的公正性是可以期待的。
三、 醫(yī)療糾紛應當按照《解釋》的規(guī)定確定賠償責任
在醫(yī)療糾紛民事訴訟中，如果說鑒定問題是關鍵問題，那么確定賠償責任法律依據(jù)的選擇就是關鍵的關鍵。如前所述，鑒定機構的選擇在很大程度上成為當事人試圖選擇適用法律的表現(xiàn)，所以實際上賠償標準如果能夠統(tǒng)一適用，將在很大程度上減少當事人對鑒定機構的選擇之爭。筆者認為醫(yī)療糾紛民事訴訟在確定賠償責任時應當主要適用《解釋》的相關規(guī)定。
（一）從立法權限看，《條例》對民事賠償責任的規(guī)定不應適用于民事訴訟。
《立法法》第八條第（七）項規(guī)定“民事基本制度”只能制定法律。而民事責任的賠償責任屬于民事基本制度，故對賠償責任的確定只能由法律規(guī)定，《條例》作為行政法規(guī)，并無權就民事訴訟中確定賠償責任做出任何形式的規(guī)定。因此從這個角度看，《條例》對醫(yī)療糾紛賠償?shù)囊?guī)定，顯然超越了行政法規(guī)的立法權限。因此，筆者認為《條例》中規(guī)定的賠償責任如果應用于當事人雙方協(xié)商解決或衛(wèi)生行政部門調(diào)解解決并無不當，但是如果在醫(yī)療糾紛民事訴訟中仍然適用《條例》的規(guī)定顯然是不妥的。
�。ǘ⿵囊�(guī)定的科學性、公平性看，應適用《解釋》的規(guī)定確定民事賠償責任。
《條例》與《解釋》關于賠償項目及計算方法存在著較大差異，通過簡單對比即可發(fā)現(xiàn)《條例》的規(guī)定存在明顯缺陷。下面僅就差異最為明顯的幾個問題進行分析。
1、死亡賠償金問題�！督忉尅份^之以往法律、法規(guī)增加了死亡賠償金的賠償責任，這個規(guī)定很好地解決了以往“死了沒有殘了賠得多”的問題，也更符合民事賠償責任的填平原則。因此受到廣泛歡迎。而反觀《條例》卻沒有死亡賠償金的規(guī)定，使得患方所獲賠償明顯不足以彌補損失。因此在此問題上司法實踐中屢有突破。像《北京高法意見》就明確規(guī)定，“如參照《醫(yī)療事故處理條例》處理將使患者所受損失無法得到基本補償?shù)模梢赃m用《民法通則》及相關司法解釋的規(guī)定適當提高賠償數(shù)額�！贝艘�(guī)定就被廣泛理解為主要針對死亡賠償金所制定的。
2、護理費問題。
（1）《條例》規(guī)定的是陪護費，即僅在住院期間需要專人陪護的，才有陪護費。而對于出院以后由于受到傷害而喪失或部分喪失生活自理能力的、仍然需要陪護的患者的護理費就沒有規(guī)定。而《解釋》規(guī)定的護理期限則為“計算至受害人恢復生活自理能力時止。但最長不超過20年�！� 并且《解釋》還有特別規(guī)定：超過確定的護理期限、輔助器具費或者殘疾賠償金的，賠償權利人確需繼續(xù)護理、配制輔助器具，或者沒有勞動能力和生活來源的，人民法院應判令賠償義務人繼續(xù)給付相應費用5－10年。顯然該規(guī)定更有利于保護受害人的權利。
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