[ 田凱 ]——(2009-5-9) / 已閱23561次
查處“虛假宣傳”法律適用研討—— 查處“虛假宣傳”該用何法
田凱
“虛假宣傳” 在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《商標(biāo)法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《價(jià)格法》、《電信條例》等多部法律法規(guī)中均有涉及，但因其處罰部門不同、處罰標(biāo)準(zhǔn)各異，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)操作中見(jiàn)仁見(jiàn)智，用什么“法”的都有。那么在何種情況下，適用何法，才是“適用法律正確”？
一、“虛假宣傳”的界定
按著我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，“虛假宣傳”是11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之一，通常也稱為“引人誤解的虛假宣傳”，是指經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作虛假的宣傳或者引人誤解的宣傳。分為兩類：一類是虛假宣傳，一類是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品或服務(wù)的宣傳內(nèi)容與商品或服務(wù)的客觀情況不符。如將非獲獎(jiǎng)產(chǎn)品宣傳為獲獎(jiǎng)產(chǎn)品。引人誤解的宣傳是指可能使宣傳對(duì)象或受宣傳影響的人對(duì)商品或服務(wù)的真實(shí)情況產(chǎn)生錯(cuò)誤的聯(lián)想，從而影響其購(gòu)買決策的宣傳。如某家具店的廣告稱“本店銷售意大利聚酯漆家具”，消費(fèi)者一般理解為銷售的是意大利家具，而實(shí)際上是使用了意大利聚酯漆的家具。虛假宣傳的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以客觀事實(shí)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其宣傳內(nèi)容必定是假的、不實(shí)的。而引人誤解的宣傳是以消費(fèi)者、用戶的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)，即使宣傳的內(nèi)容是真實(shí)的，但卻產(chǎn)生了引人誤解后果，仍然是違法的�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款�！�
以上概念包含了虛假宣傳的形式、虛假宣傳的內(nèi)容、虛假宣傳的法律特征、虛假宣傳認(rèn)定的條件、虛假宣傳應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
最高人民法院2007年1月17日公布了“關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋”，首次明確了虛假宣傳這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的內(nèi)涵。該司法解釋規(guī)定，以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。該司法解釋對(duì)引人誤解的虛假宣傳有三條：經(jīng)營(yíng)者對(duì)產(chǎn)品做片面的宣傳或者對(duì)比；將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；以歧義性語(yǔ)言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳，足以造成相關(guān)公眾誤解的，均可認(rèn)定為虛假宣傳。
二、虛假宣傳與虛假?gòu)V告的區(qū)分
1、虛假宣傳。
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告”。從法律規(guī)定看，這種行為的具體表現(xiàn)形式分為：經(jīng)營(yíng)者利用廣告進(jìn)行虛假宣傳和經(jīng)營(yíng)者利用其他方法進(jìn)行虛假宣傳。
“廣告”的含義有多種，我國(guó)1994年公布的《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。
“其它方法”是指廣告以外的方法，其他方法有哪些，競(jìng)爭(zhēng)法中未作明確規(guī)定，其他法律法規(guī)所稱其他方法包括下列行為：1、雇傭或者伙同他人進(jìn)行欺騙性的銷售誘導(dǎo)；2、現(xiàn)場(chǎng)虛假的演示和說(shuō)明；3、張貼、散發(fā)、郵寄虛假的產(chǎn)品說(shuō)明書和其他宣傳材料；4、在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所對(duì)商品作虛假的文字標(biāo)注、說(shuō)明或者解釋；5、通過(guò)大眾傳播媒介作虛假的宣傳報(bào)道。
2、虛假?gòu)V告。
虛假?gòu)V告行為是指經(jīng)營(yíng)者采取廣告的宣傳方法對(duì)商品或者服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳。廣告的特點(diǎn)主要是利用了宣傳媒介，既包括大眾傳播媒介，如報(bào)紙、電視、雜志、廣播等，也包括委托他人代辦的媒介，如廣告牌、霓虹燈、票證、宣傳冊(cè)等等。
虛假?gòu)V告的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)接受廣告的人的理解，而不是根據(jù)廣告制作者或發(fā)布者的理解，一般消費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)，缺乏仔細(xì)分析廣告內(nèi)容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購(gòu)的基礎(chǔ)，故應(yīng)當(dāng)以一般購(gòu)買人的注意力作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一般購(gòu)買人又為什么樣的人，不同的人，因其所受教育程度不同、職業(yè)不同、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不同等，對(duì)同一項(xiàng)事物的理解不可能完全相同，只要會(huì)使消費(fèi)者中的少部分人產(chǎn)生誤解，就應(yīng)當(dāng)判定其廣告為虛假?gòu)V告。
3、二者關(guān)系。
虛假宣傳行為涵蓋了包括廣告行為在內(nèi)的所有的宣傳行為。也就是說(shuō)，虛假宣傳行為不只是廣告，也包括其他形式，如商品信息發(fā)布會(huì)、展銷會(huì)、散發(fā)產(chǎn)品說(shuō)明書等廣告形式和商品包裝、標(biāo)簽以外的宣傳形式。
另外，還有 “虛假表示”問(wèn)題�！斗床徽�(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（四）項(xiàng)規(guī)定的虛假表示行為，是指在商品及其包裝上對(duì)商品標(biāo)識(shí)作虛假標(biāo)注�！疤摷贅�(biāo)注”問(wèn)題。虛假標(biāo)注是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的一個(gè)概念。是指對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳�！疤摷俦硎尽�、 “虛假標(biāo)注”，其外延小于虛假?gòu)V告，更小于虛假宣傳。
三、虛假宣傳的法律適用
先看個(gè)案例：2005年11月16日，創(chuàng)業(yè)公司在某報(bào)上發(fā)布的食品廣告中使用了未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的廣告用語(yǔ)，廣告費(fèi)1400 元。某市工商局立案調(diào)查，以創(chuàng)業(yè)公司發(fā)布的廣告作引人誤解的虛假宣傳為由，根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條第一款之規(guī)定，對(duì)創(chuàng)業(yè)公司作出責(zé)令停止違法行為、罰款20萬(wàn)元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，對(duì)廣告虛假宣傳行為的處罰，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法還是廣告法�！稄V告法》第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的……并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款。”一種觀點(diǎn)認(rèn)為，前者制定時(shí)間晚于后者，應(yīng)適用前者處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者系法條競(jìng)合，行政機(jī)關(guān)有選擇適用的權(quán)力，適用后者處罰并無(wú)不當(dāng)。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，應(yīng)適用《廣告法》。理由如下：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量……等作引人誤解的虛假宣傳�！痹摽钍菍�(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中有關(guān)廣告活動(dòng)的特別規(guī)定。該法第二十四條是對(duì)違反該款規(guī)定的罰則。同時(shí)，《廣告法》第二十一條規(guī)定：“廣告主、 廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)�！痹摋l則是對(duì)廣告活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的特別規(guī)定。而該法第三十七條中的“本法規(guī)定” 顯然包括了廣告法第二十一條的規(guī)定。也就是說(shuō)，《廣告法》對(duì)利用廣告虛假宣傳進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為也制定了罰則，但處罰的標(biāo)準(zhǔn)卻與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》不一致。從性質(zhì)上看，這兩部法律對(duì)利用廣告虛假宣傳進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定，分別屬于各自調(diào)整范圍內(nèi)的特別規(guī)定，難以“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定” 來(lái)選擇適用。同時(shí)，由于這兩部法律調(diào)整的范圍不同，也難以“新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定”來(lái)選擇適用。
相對(duì)于1993年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)講，1995年的《廣告法》屬新法。立法者在制定廣告法時(shí)就已經(jīng)對(duì)新舊規(guī)定不一致應(yīng)如何適用表明了態(tài)度。《廣告法》第四十九條規(guī)定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)�！笨梢�(jiàn)，《廣告法》立法時(shí)已作出凡與《廣告法》規(guī)定不一致的均以廣告法內(nèi)容為準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定。而沒(méi)有授予當(dāng)事人選擇適用法律的權(quán)力。這種規(guī)定是關(guān)于《廣告法》本身適用的特別規(guī)定，具有優(yōu)先于其他任何舊法規(guī)定適用的效力；同時(shí)，對(duì)該條中的“法律”應(yīng)理解為所有涉及廣告內(nèi)容的法律條款，而非廣告單行法律。否則，這一條款就沒(méi)有任何意義。因?yàn)椤稄V告法》施行前國(guó)家并未制定過(guò)任何有關(guān)廣告的單行法律。 因此，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《廣告法》對(duì)廣告虛假宣傳行為的處罰均有規(guī)定且不一致的情況下，應(yīng)適用《廣告法》。
筆者認(rèn)為，適用《廣告法》還有另外兩個(gè)理由。其一，虛假宣傳無(wú)論是通過(guò)虛假?gòu)V告還是通過(guò)虛假標(biāo)注等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，在性質(zhì)上都是一樣的，都屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)其加以區(qū)分，是由于立法造成的。因?yàn)椴煌姆�，其調(diào)整范圍不一樣，立法的角度不一樣。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)所有的經(jīng)營(yíng)行為予以調(diào)整，其范圍最寬，被稱為經(jīng)濟(jì)憲法。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，特別法有規(guī)定的，應(yīng)適用特別規(guī)定。其二，根據(jù)《行政處罰法》第四條“實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì) 危害程度相當(dāng)�！保ā斑^(guò)罰相當(dāng)”原則）對(duì)虛假宣傳行為如果按《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，至少要處以1萬(wàn)元的罰款，顯然有些離譜，甚至荒謬。比如，有人通過(guò)虛假宣傳售出了幾箱酒，貨值也不過(guò)三百五百元，處以1萬(wàn)元以上的罰款，公正嗎？另外，國(guó)家工商總局的有關(guān)解釋，可以作為佐證�！蛾P(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問(wèn)題的通知》（工商廣字[2005]第173號(hào)）規(guī)定“商品包裝中，除該類商品國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)要求必須標(biāo)注的事項(xiàng)外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管�！�
四、法律適用的特殊情形
通過(guò)以上分析，查處“虛假宣傳”應(yīng)該適用何法，已有明確結(jié)論，但是，也有例外。
（一）行政處罰的轉(zhuǎn)致適用
1、《反法》第21條第1款對(duì)法律適用的選擇問(wèn)題做出了明確規(guī)定，即“經(jīng)營(yíng)者假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，……依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》……的規(guī)定處罰。……。”
2、《反法》第21條第1款，“經(jīng)營(yíng)者……擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照……《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰�！�
3、《消法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一，《中華人民共和國(guó)質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)處罰機(jī)關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行……”
（二）轉(zhuǎn)致適用的限制
1、轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性。轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》是有局限性的，因?yàn)椤斗捶ā分械纳唐钒ǚ⻊?wù)，而且商品不但包括經(jīng)過(guò)加工、制作用于銷售的產(chǎn)品，而且還包括未經(jīng)加工的商品（如初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品）和不動(dòng)產(chǎn)，而《質(zhì)量法》中的產(chǎn)品僅指經(jīng)過(guò)加工、制作用于銷售的產(chǎn)品。當(dāng)經(jīng)營(yíng)者對(duì)“產(chǎn)品”之外的“商品”作《反法》第5條第4項(xiàng)的虛假表示時(shí)，如對(duì)商品房、農(nóng)副產(chǎn)品以及營(yíng)利性服務(wù)的質(zhì)量作虛假表示的，就無(wú)法根據(jù)《質(zhì)量法》予以處罰。
2、轉(zhuǎn)致適用《消法》第50條的規(guī)定問(wèn)題。從現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，克服轉(zhuǎn)致適用《質(zhì)量法》的局限性的一個(gè)較好的選擇，是轉(zhuǎn)致適用《消法》第50條的規(guī)定。《消法》第50條的規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一，《中華人民共和國(guó)質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)處罰機(jī)關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，仿照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行；法律、法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒(méi)收違法所得、處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得的，處以1萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照：(一)生產(chǎn)、銷售的商品不符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全要求的；(二)在商品摻雜、摻假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生產(chǎn)國(guó)家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質(zhì)的商品的；(四)偽造商品的產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址、偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的；(五)銷售的商品應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)、檢疫而未檢驗(yàn)、檢疫或者偽造檢驗(yàn)、檢疫結(jié)果的；(六)對(duì)商品或者服務(wù)作引人誤解的虛假宣傳的；(七)對(duì)消費(fèi)者提出的修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無(wú)理拒絕的；(八)侵害消費(fèi)者人格尊嚴(yán)或者侵犯消費(fèi)者人身自由的；(九)法律、法規(guī)規(guī)定的對(duì)損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以處罰的其他情形�！痹撘�(guī)定顯然對(duì)《質(zhì)量法》等法律法規(guī)調(diào)整范圍之外的有關(guān)行為設(shè)定了補(bǔ)充性行政處罰。不能使用《質(zhì)量法》的虛假表示行為，完全可以由工商部門依據(jù)《消法》第50條所設(shè)定的處罰進(jìn)行處罰。因?yàn)椤断ā分械摹吧唐放c服務(wù)”與《反法》中的“商品與服務(wù)”完全一致。
五、管轄權(quán)的劃分
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