[ 竇希銘 ]——(2009-5-13) / 已閱16930次
簡析《政府信息公開條例》的實(shí)施困境 ——以“不確定法律概念”理論為進(jìn)路
竇希銘
內(nèi)容提要：實(shí)施將近一年的《中華人民共和國政府信息公開條例》是我國走向行政法治，建立法治國家進(jìn)程中的重要標(biāo)志，但卻由于司法權(quán)的孱弱而未使政府信息真正處于陽光之下。在當(dāng)下，若要從政制結(jié)構(gòu)(constitution)撥亂反正，依據(jù)法治原則重塑權(quán)力之間的關(guān)系，樹立司法權(quán)威殊為不易，故從法律規(guī)范出發(fā)，通過解決法律問題來梳理權(quán)力結(jié)構(gòu)或能起到更好的“解困”效果。因此，德國行政法上的“不確定法律概念”理論值得我國借鑒，其理論的發(fā)展演化更值得關(guān)注。法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析與重新解釋或?qū)⒊蔀檎畔⒐_制度走出困境的一條曲折但有效的道路。
關(guān)鍵字： 政府信息公開 不確定法律概念 行政裁量
Analysis of the Enforcement Predicament of Government Information Publicity Regulation
--- using “uncertain legal concept” theory as an approach
Abstract: Government Information Publicity Regulation of The People’s Republic of China is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.So,the theory of “Uncertain Legal Concept”in German Administrative law is very important for reference.
Key words: Government Information Publicity；Uncertain Legal Concept；
Administrative discretion
一、 緣起
案例一：2008年5月4日，北京市海淀區(qū)市民朱福祥、湛江就北京市海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)常青通達(dá)新村建設(shè)項(xiàng)目的環(huán)境影響評(píng)估報(bào)告情況、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)門頭村在建小區(qū)的環(huán)境評(píng)估報(bào)告等內(nèi)容向北京市海淀區(qū)環(huán)境保護(hù)局、海淀區(qū)四季青鎮(zhèn)政府依法申請相關(guān)的政府信息公開。經(jīng)過政府工作人員查找，申請的大部分信息未能找到，政府部門也出具《政府信息不存在告知書》。2008年6月6日，朱福祥及湛江針對(duì)其中三份《政府信息不存在告知書》向北京市海淀區(qū)人民法院提起了行政訴訟，要求相應(yīng)政府部門履行職責(zé)，依法公開信息。海淀區(qū)法院裁定本案不予受理。
案例二：2008年6月，北京大學(xué)法學(xué)院王錫鋅、沈巋、陳端洪三位教授以公民身份，向北京市發(fā)改委、北京市交通委、首都高速公路發(fā)展有限公司申請公開首都機(jī)場高速公路收費(fèi)數(shù)額、流向等信息。最后，北京市發(fā)改委、北京市交通委告知首都機(jī)場高速公路的投資總額以及2004年至2007年的通行費(fèi)收入，但對(duì)于他們申請公開的“首都機(jī)場高速公路的投資總額中的貸款總額、1993年至今的收費(fèi)流向”等信息，兩機(jī)關(guān)以“不存在”為由未予公開。
就法治發(fā)達(dá)國家的歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)狀而言，政府信息公開制度是法治原則，尤其是依法行政原則的題中之義，各國在制定行政法律規(guī)范時(shí)往往將信息公開制度作為一個(gè)重要的組成部分�！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》（下稱《條例》）于2008年5月1日的正式實(shí)施標(biāo)志著我國在立法層面上確立了這一重要制度。但是在實(shí)施過程中，信息公開的落實(shí)暴露了嚴(yán)重的問題，如以上兩個(gè)案例反映的，政府的信息不予公開是有很多理由的，盡管這些理由在實(shí)質(zhì)上并不一定構(gòu)成正當(dāng)理由。其實(shí)，無論是在大陸法系還是英美法系，在法治發(fā)達(dá)國家還是宣稱向法治邁進(jìn)的國家，成文法的制定僅僅意味著開創(chuàng)一種制度的可能，過去的積弊顯然不會(huì)因?yàn)橐徊恐贫ǚǖ念C布實(shí)施而在一夜之間被一掃而光�！坝袡�(quán)利必有救濟(jì)”這一話語雖是老生常談，但在這話語背后仍需作為一種常識(shí)加以普及的是，在我國現(xiàn)行《憲法》與《行政訴訟法》既定司法框架之內(nèi)，政府信息公開制度對(duì)應(yīng)的終局性法律救濟(jì)程序乃是行政訴訟制度，但是，行政訴訟的完善及取得公眾信賴也不過是近幾十年來的現(xiàn)象。但是，雖然我國司法權(quán)力較弱是不爭的事實(shí)，可《條例》的實(shí)施并未使政府信息公開面臨現(xiàn)實(shí)有效的司法壓力，實(shí)施后出現(xiàn)的諸多案例表明行政機(jī)關(guān)仍舊按照原有的權(quán)力習(xí)慣面對(duì)相對(duì)人的合法訴求，法院也仍舊多半采取一種回避的態(tài)度。這樣的矛盾急需在政制與法律規(guī)范的框架之內(nèi)尋求一種方法論式的解答�；谖覈芍贫缺旧淼拇箨懛ㄏ瞪剩疚膶⒔璧聡姓ㄉ系摹安淮_定法律概念”以及相關(guān)理論探討《條例》實(shí)施所面臨的困境，力圖為司法權(quán)與行政權(quán)勾勒出較為明晰的活動(dòng)界限，盡可能提供有效的司法救濟(jì)途徑。
二、不確定法律概念——作為一個(gè)分析工具的理論
現(xiàn)已成為德國行政法理論和實(shí)踐通說的“不確定法律概念”起源于奧地利，學(xué)者Tezner針對(duì)當(dāng)時(shí)的行政裁量學(xué)說與奧地利行政法院的判決，率先將“公益”視作法律概念，他認(rèn)為“‘自由裁量’與‘不確定法律概念’不同，‘自由裁量’只有在法律使行政機(jī)關(guān)，對(duì)各種不同執(zhí)行的可能性有‘選擇之自由’才有意義”，法院對(duì)“自由裁量”不得審查，而對(duì)“公益”、“合目的性”、“必要性”等不確定法律概念有權(quán)進(jìn)行審查。 雖然Tezner的主張很快便被奧地利行政法院所接受，并且經(jīng)德國學(xué)者O.Bühler于1914年出版的《公權(quán)利與其在德國行政審判制度下所受之保護(hù)》一書的介紹，“受到普魯士高等法院與后來的帝國行政法院之采納” ，但在二戰(zhàn)以前，德國學(xué)者對(duì)行政裁量問題的討論多半糾纏于不確定法律概念的分類，熱衷于分析某個(gè)不確定法律概念應(yīng)當(dāng)歸屬于羈束裁量而接受法院審查或是自由裁量而排除法院審查，未明確意識(shí)到不確定法律概念與裁量二者之間的本質(zhì)區(qū)別。這一理論發(fā)展上的遲誤直到二戰(zhàn)后才有所改觀。
依照德國法上的不確定法律概念通說，行政機(jī)關(guān)對(duì)具體案件的處理包括四個(gè)階段，一般依次分別為事實(shí)認(rèn)定、法律規(guī)范解釋、將事實(shí)認(rèn)定納入法律規(guī)范解釋的涵攝過程以及最后的行政決定。就法律規(guī)范的常識(shí)現(xiàn)象觀察，不確定法律概念并非行政法學(xué)的特有現(xiàn)象，相反，由于自然語言的多義性以及立法技術(shù)的能力局限，這類法律概念普遍存在于法律規(guī)范當(dāng)中。但不可否認(rèn)的是，惟在行政法學(xué)領(lǐng)域，不確定法律概念方成為一個(gè)“問題”，形成不少紛繁復(fù)雜的學(xué)說，并造成司法實(shí)踐中的諸多困境。對(duì)此，筆者認(rèn)為根本原因在于前述提及的行政訴訟特殊性：在民事及刑事法律規(guī)范中同樣存在大量的不確定法律概念，但法院基于司法權(quán)承載者地位，理所當(dāng)然地?fù)碛凶罱K的解釋權(quán)；而行政法律規(guī)范往往先由行政機(jī)關(guān)加以適用，法院的適用只是我們通常所說的“二次適用”，在該“二次適用”過程中不可避免地將觸及與“第一次適用”的關(guān)系——一種本質(zhì)上觸及司法權(quán)與行政權(quán)界分的關(guān)系。隨著法治由形而上的理念進(jìn)入具體制度實(shí)踐，觀念的力量開始改造現(xiàn)實(shí)的生活，過去混沌的事物必然如創(chuàng)世紀(jì)時(shí)光明與黑暗開始分離那般走向明晰。正如主張對(duì)不確定法律概念進(jìn)行無遺漏審查的德國學(xué)者羅伊斯（Reuss）所言，不確定法律概念的歷史既非發(fā)明史，也非概念構(gòu)造變化史，而是一種“發(fā)現(xiàn)史” 。借助法治理念與原則對(duì)整個(gè)社會(huì)生活的日趨深入，二戰(zhàn)前混淆不確定法律概念和行政裁量的學(xué)說逐漸被邊緣化，一些看似細(xì)小但重要的差別日漸顯現(xiàn)。這即是法律技術(shù)的進(jìn)步，也是觀念的進(jìn)步。
綜上可見，德國行政法上的不確定法律概念在二戰(zhàn)之后的最大發(fā)展在于借法治原則深入整體社會(huì)生活的潮流逐漸從行政裁量中分化出來，并根據(jù)本國的司法實(shí)踐發(fā)展出判斷余地等理論學(xué)說，進(jìn)一步厘清了司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，踐行基本法第19條第4款的要求，為可能受到公權(quán)力侵害的公民提供更為完整的法律保護(hù)。另外，經(jīng)過多年的發(fā)展，不確定法律概念的理論已經(jīng)在世界各國得到廣泛認(rèn)同，還有不確定法律概念的理論作為一個(gè)研究對(duì)象具有更廣義的應(yīng)用價(jià)值，例如它可以應(yīng)用到對(duì)單純的不確定法律概念的分析，無論是在公法上還是私法上，更不用說對(duì)《條例》的分析。在這個(gè)意義上，不確定法律概念更多的像是一個(gè)理論分析工具。
三、不確定法律概念對(duì)《條例》的“涵攝”應(yīng)用
《條例》施行一年以來，諸多案件所呈現(xiàn)的問題在《條例》頒布以前已經(jīng)出現(xiàn)，例如法院仍然用“國家安全”、“社會(huì)穩(wěn)定”、“內(nèi)部信息”等作為推延塞責(zé)的理由。其實(shí)，《條例》所包含的“典型”不確定法律概念可能主要涉及如下條款：第8條、第9條及第14條關(guān)于國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定、需要廣泛知曉或者參與、國家秘密、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私等不確定法律概念。就現(xiàn)實(shí)中的具體個(gè)案而言，針對(duì)某項(xiàng)信息，無論是通過主動(dòng)公開的渠道還是正在被申請公開，其事實(shí)上只能處于一種非此即彼的邏輯狀態(tài)。同時(shí)依據(jù)現(xiàn)行憲法確立的人民代表大會(huì)制定法律，法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)；以及《行政訴訟法》第2條、第3條確立的法院對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，我國法院在具體案件中應(yīng)當(dāng)對(duì)不確定法律概念的適用有最終判斷權(quán)。
然而，現(xiàn)實(shí)的困境卻來自于法律界對(duì)該問題的模糊化，這與德國學(xué)界和司法界在二戰(zhàn)前不區(qū)分不確定法律概念與行政裁量的混沌認(rèn)識(shí)相類似。固然，不確定法律概念的存在不意味著法院在全面審查的司法技術(shù)下就能夠披上全知全能外衣，判斷余地的存在具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和地域性，這使得人們常常將不確定法律概念與判斷余地理論結(jié)合起來，作為分析相應(yīng)問題的框架。但毫無疑問的是，判斷余地屬于例外情況，存在于法院事實(shí)能力的局限地帶，多半以列舉的方式呈現(xiàn)，如沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾認(rèn)為判斷余地僅僅存在于預(yù)測性決定和帶評(píng)估性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)、根據(jù)個(gè)人印象所作出的關(guān)于個(gè)人品格的判斷、高度屬人性專業(yè)判斷以及各方利益集團(tuán)或社會(huì)代表組成的獨(dú)立專家委員會(huì)四個(gè)領(lǐng)域。 然而在實(shí)踐中，我國法院對(duì)相應(yīng)問題的認(rèn)識(shí)與判斷遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到如此明晰化的程度，相反卻偏好政治性而非法律化的思維模式，往往通過不予受理或駁回起訴的方式拒絕介入對(duì)相關(guān)問題的審查判斷。
司法權(quán)威及司法終極裁斷的理念的確立無疑是最終解決問題的手段，我們現(xiàn)階段的司法雖然難以承受這樣的責(zé)任，但是我們獨(dú)立而穩(wěn)定的司法權(quán)力正在一步步的確定過程中。《條例》的實(shí)施或許正是未來發(fā)展的一個(gè)契機(jī)，它既在國家層面上確立了政府信息公開制度，又態(tài)度鮮明地在晦澀的行政訴訟制度中提供了訴訟救濟(jì)的渠道。在它的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)中還不乏諸如“國家安全”、“社會(huì)穩(wěn)定”等內(nèi)涵外延均不明確的不確定法律概念，在憲法與社會(huì)主流觀念均已確立“建設(shè)法治國家”目標(biāo)的當(dāng)下中國，法院有足夠的合法性和正當(dāng)性完整進(jìn)入法律適用的領(lǐng)域，樹立自身在不確定法律概念存在領(lǐng)域的權(quán)威，從規(guī)范出發(fā)，以法律的問題思維解決在道路盡頭帶有政治色彩的權(quán)力結(jié)構(gòu)難題。
參考文獻(xiàn)：
[1] 翁岳生.論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系[M]. //行政法與現(xiàn)代法治國家.臺(tái)北:著者自刊,1990.
[2] [德]哈特穆特•毛雷爾. 行政法學(xué)總論[M]. 高家偉，譯.北京:法律出版社,2000，132-133頁.
[3] 劉鑫楨.論裁量處分與不確定法律概念（增訂二版）[M].臺(tái)北:五南圖書出版公司,2005.
[4] 林世鈺、李國民、王偉賓.信息公開申請?jiān)庥觥伴_頭難”[N].檢察日報(bào),2008年7月23日.
[5] [德]漢斯•J.沃爾夫、奧托•巴霍夫、羅爾夫•施托貝爾.行政法（第一卷）[M].高家偉，譯.北京:商務(wù)印書館,2002.
總共2頁 1 [2]
下一頁
