[ 高原 ]——(2002-5-31) / 已閱54630次
略論締約過失責任
高原
一、締約過失責任概述
一般認為，締約過失責任理論由是德國學者耶林提出出的。1861年，耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發(fā)表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文。耶林在該文中指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品�！�(1)我國著名民法學者王利明先生根據(jù)耶林的這一觀點，認為耶林表現(xiàn)出了把締約上的過失責任看作是契約責任擴張適用的結(jié)果。因此王利明先生評論說，耶林肯定了當事人因締約過失而產(chǎn)生了一種類似契約的信賴關(guān)系，此種關(guān)系屬于法定之債，從而完善了債法理論，這便是耶林學說的主要貢獻。但也同時批評了耶林“締約上過失”理論的不足，主要表現(xiàn)在：1、耶林認為締過失責任僅適用締約過程中，忽視了合同無效或被撤銷的情況；2、耶林認為締約過失責任的請求權(quán)基礎(chǔ)仍然是基于契約責任，只不過是契約責任的擴張適用的結(jié)果，未能正確認識到締約過失責任與契約責任的性質(zhì)不同和根本區(qū)別；3、耶林締約過失理論排除了要約人違反有效要約而應負的締約過失責任，使得締約過失責任在適用上過于狹窄。（2）這一批評的確具有一定道理。自耶林提出締約過失理論的學說后，得到了世界各國民法理論界的關(guān)注，隨后便進行了較廣泛、深入而系統(tǒng)的研究，而且也逐漸被一些國家的立法或?qū)徟袑嵺`予以采納。我國現(xiàn)行的《合同法》第42條、第43條也對締約過失而應負的責任做出了明確的規(guī)定。
關(guān)于締約過失責任的概念，目前法學理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統(tǒng)一的定義。我國臺灣民法學者梅仲協(xié)先生將締約過失責任概括為：“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意者，則應負締
約過失之責任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”；而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然�！保�3）而另一學者王澤鑒先生則認為，締約過失責任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負責�！� （4）劉得寬先生認為，締約上的過失責任，指“在契約締結(jié)交涉開始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段中也會產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務關(guān)系。若當事人一方在此期間有故意過失違背信賴關(guān)系之行為時，亦須以違反債務為理由向?qū)Ψ截摀p害賠償義務�！保�5）王利明先生指出，盡管這些觀點各有其合理性，但由于第二種觀點“未能區(qū)別違約責任和締約責任，故不盡完善。”第三種觀點雖然指出了締約過失乃是違背了“以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務關(guān)系。”但又認為“‘須以違反債務為理由向?qū)Ψ截摀p害賠償義務’，故未能表明締約過失的獨立存在價值�！保�6）因此，王利明教授把締約過失責任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。”（7）此外，也有人認為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當事人的過失責任，而且包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因為在合同締約的過程中一方當事人的過失造成的，這也是締約過失責任�！保�8）王利明先生也表示了類似的觀點。他認為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應適用締約過失責任�！保�9）我國另一民法學者余延滿先生則根據(jù)先合同義務理論認為，“締約上的過失責任（即締約過失責任，筆者注），是指締約人故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應依法承擔的民事責任�！保�10）該概念中提出了先合同義務這一詞語。余延滿先生接著對先合同義務做出了解釋，他認為，“所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務�！保�11）崔建遠先生也認為：“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任。”（12）筆者認為，所謂締約過失責任，是指締約人故意或過失違反法定附隨義務或先合同義務給締約相對人所造成的損失而應依法承擔的民事責任。
二、締約過失責任的特點
關(guān)于締約過失責任的特點，余延滿先生認為有兩個：一、締約過失責任，“以先合同義務存在為前提，是締約人故意或過失違反先合同義務的法律后果。這種先合同義務是一種基于誠實信用原則而產(chǎn)生的法定義務�！保�13）其二，締約過失責任“僅僅產(chǎn)生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中，以雙方當事人存在特殊聯(lián)系為前提和基礎(chǔ)。締約上過失責任（亦即締約過失責任，筆者注）所保護的是權(quán)利人的信賴利益，而非履行利益�！保�14）王利明先生盡管沒有明確來總結(jié)或歸納締約過失責任的特點，但從他對締約過失責任的概念作具體分析中，明顯發(fā)現(xiàn)有三個特征：其一，締約上的過失行為是發(fā)生在訂立合同過程中；其二，是締約人一方違背依誠信用原則所應員的義務；其三，造成他人信賴利益的損失。（15）也有學者將締約過失責任的特點歸納為以下四個（16）：
其一，締約過失責任是締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的民事責任。（17）王利明先生也認為，“此種責任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時，締約人才承擔締約責任。”（18）
其二，締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎(chǔ)的民事責任。（19）這一特點也得到絕大多數(shù)學者的認同。根據(jù)誠實信用原則，締約當事人在締約的過程中負有一定的附隨義務（亦即有些學者所稱先契約義務），如互相協(xié)作、互相照顧、互相保護、互相告知、互相忠誠、不得隱瞞瑕疵、不得欺詐等義務。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關(guān)系時，才能由其承擔締約過失責任。
其三，“締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失。”（20）這一特點也為大多數(shù)民法學者所認可�！霸诖箨懛ㄖ�，信賴利益又稱消極利益或消極的契約利益�！保�21）一般“是指無過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。”（22）所以該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。
其四、“締約過失責任是一種彌補性的民事責任。”（23）對于這一點，王利明先生在論述締約過失責任與侵權(quán)責任的區(qū)別時似乎也予以了認同。（24）但筆者之所以把締約過失責任看成是一種補充性的民事責任，并不是因為這種責任“并沒有在現(xiàn)行法中得以明確地確認，尤其是因為附隨義務畢竟不是法律明確規(guī)定的義務，而只是法官司根據(jù)誠實信用原則所解釋出來的義務。”（25）而是因為它是在不能適用侵權(quán)責任和合同責任的情況下所采納的一種責任。（26）也有學者認為，由于“締約過失責任產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟�！保�27）筆者認為這兩種觀點都從不同的角度來進行了闡述，都是比較可取的。
由于上述第三種觀點對締約過失責任的特點闡述的比較深入和全面，筆者在本文中采用第三種觀點，亦即認為締約過失責任具有上述四個特點。
三、締約過失責任的性質(zhì)
關(guān)于締約過失責任的性質(zhì)（王利明先生將之稱為締約過失給他人造成損害的請求權(quán)基礎(chǔ)），我國民法理論界大都認為存在以下三種觀點：（28）
一、侵權(quán)行為說。認為“有關(guān)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)限于合同和侵權(quán)行為的請求權(quán)，不屬于合同的請求權(quán)，就認為屬于侵權(quán)行為的請求權(quán)。（29）此觀點在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學者援引《法國民法典》第1382條關(guān)于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應負賠償責任”的規(guī)定而認為締約過失責任是一種侵權(quán)責任。（30）但也有人認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務，并且符合（侵權(quán)，筆者加）行為的一般構(gòu)成要件，因此是一種侵權(quán)行為。（31）
二、法律行為說。說持此觀點的學者認為，“締約上過失責任的法律基礎(chǔ)是當事人后來訂立的契約�！保�32）有的學者甚至認為：“信賴利益的損失，乃是違反了擔保義務而產(chǎn)生的，因此，請求權(quán)在性質(zhì)上屬于契約的請求權(quán)�！保�33）筆者認為該觀點是不正確的。首先，合同既然沒有成立，根本就無法適用違約的責任。同時，如果主合同無效，從合同并不能完全都獨立的存在并生效，“皮之不存，毛將焉附”？所以筆者認為這種觀點不足取。（34）也有人認為當事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成法律行為，因當事人在從事締約行為的過程中已經(jīng)形成了一種特殊的信賴關(guān)系，盡管此時合同未成立或生效，但仍在當事人之間產(chǎn)生了互相協(xié)作、照顧、保護、告知、誠實等附隨義務，因此把締約過失行為看作是“應視為違反約定的‘先契約義務’之違法行為。”（35）筆者認為，這一觀點也值得商榷：先契約義務從本質(zhì)上來說應為法律直接規(guī)定的義務，并非合同當事人之間約定的義務。因此，筆者不贊同這一觀點。
三、法律（直接）規(guī)定說。有的學者認為，信賴利益賠償請求權(quán)既不是法律行為請求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請求權(quán)。（36）筆者認為，締約過失行為本質(zhì)上是一種獨立的違法行為（而非違約行為），締約過失責任是違法責任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務，因此違反該義務時就應依法承擔相應的法律責任。
目前我國法學理論界大多贊成第三種學說觀點。（37）筆者在本文中亦采用第三種觀點，即認為締約過失責任的性質(zhì)或請求權(quán)基礎(chǔ)應當是法律的直接規(guī)定。
四、締約過失責任與違約責任、侵權(quán)責任之間的關(guān)系
（一） 締約過失責任與違約責任
由于締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關(guān)，所以它與合同責任之間的關(guān)系比較密切。（38）但這兩種責任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)如下：
1、責任形成條件不同。從責任形成條件上來看，“違約責任是違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它以合同關(guān)系的存大為前提條件�！倍熬喖s過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下�！保�39）所以區(qū)分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責任。（40）
2、責任性質(zhì)不同。從所違反債務的性質(zhì)和類型上來看，違約責任是違反合同債務，是一種約定義務，其核心為給付義務；而締約過失責任則是違反了先合同義務，是一種法定義務，其核心是隨義務。（41）由于這兩種債務在性質(zhì)上存在著較明顯的差異，因此也成為違約責任與締約過失責任之間的一個顯著區(qū)別。
3、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任。（42）
4、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。（43）
5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。（44）
以上是締約過失責任與違約責任的主要區(qū)別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的；而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產(chǎn)生。” （45）而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。（46）這些觀點都有一定的道理。
（二） 締約過失責任與侵權(quán)責任
基于締約過失責任而產(chǎn)生的請求權(quán)與侵權(quán)行為的請求權(quán)有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必要條件，等等。但這兩種責任也存在著顯著的區(qū)別，主要表現(xiàn)為：
1、 這兩種責任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，但侵權(quán)責任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關(guān)系，而且一般與合同無關(guān)。只有當侵權(quán)行為發(fā)生時，當事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P(guān)系�！八郧謾�(quán)行為責任不存在締約過失責任所要求的前提和基礎(chǔ)，這是兩種責任的重要區(qū)別�！保�47）
2、 締約過失行為與侵權(quán)行為所違反的義務性質(zhì)不同。王利明先生認為：“締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務，而侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權(quán)行為具有不法性�！保�48）余延滿先生也表示了類似的觀點，他認為“締約過失責任本質(zhì)是違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務，”而“侵權(quán)責任是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般義務�！保�49）
3、 這兩種責任的損害賠償范圍不同�！熬喖s過失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失�！保�50）而侵權(quán)責任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產(chǎn)損害賠償問題�！保�51）
4、這兩種責任的歸責原則也存在一些區(qū)別。締約過失責任中所適用的是過錯責任原則。但在侵權(quán)責任中，一般適用過錯責任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。（52）
5、這兩種責任具體承擔責任的類型或形式也存在著較大差異。根據(jù)法律規(guī)定，締約過失責任形式只能是賠償損失，沒有其他責任類型或形式；但違約責任的承擔形式除賠償損失外，還有停止侵害、消除危險、消除影響、排除防礙、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式。（53）
至于締約過失責任與侵權(quán)責任的其他區(qū)別，本文就不再贅述了。
五、締約過失責任的構(gòu)成要件
由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構(gòu)成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構(gòu)成要件有以下四個：
1、締約人一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發(fā)生了違反法律規(guī)定的互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時，才有可能承擔締約過失責任。
2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因?qū)Ψ降倪^錯而是由其它原因造成的，其不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔締約過失責任。
以上四個要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責任。（54）也有學者提出了不同的四個要件，（55）但筆者認為上述四個要件要更加準確、全面。
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