[ 黨世強(qiáng) ]——(2009-5-20) / 已閱27064次
《物權(quán)法》背景下的房屋拆遷法律制度探析
黨世強(qiáng)
縱觀城市發(fā)展史，可以說沒有拆遷就沒有城市的發(fā)展。千百年來，城市都是在建設(shè)-拆遷-建設(shè)的循環(huán)往復(fù)中前進(jìn)發(fā)展。城市建設(shè)離不開拆遷，這是城市新陳代謝的需要。房屋拆遷關(guān)系到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的自由、限制和保護(hù)，因而眾人關(guān)注，以《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》為主要體系建立起來的拆遷模式存在越來越多的詬病�！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）對(duì)房屋拆遷的模式進(jìn)行了全新的定位與規(guī)制。在《物權(quán)法》中明確規(guī)定了對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，堪稱法治與民權(quán)的進(jìn)步。近幾年來城市房屋拆遷糾紛不斷，侵犯公民合法財(cái)產(chǎn)的事件也時(shí)有發(fā)生。而其中備受關(guān)注的對(duì)公民財(cái)產(chǎn)征收、征用的程序及補(bǔ)償問題由于“重慶釘子戶”事件的發(fā)生則更加凸顯。本文在分析拆遷的含義及其拆遷行為的法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，就現(xiàn)行《物權(quán)法》及其相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于房屋拆遷存在的立法缺陷進(jìn)行深入、細(xì)致的分析，并提出立法完善建議，以期對(duì)這一關(guān)系社會(huì)廣大群體利益的民生問題得以走向成熟、完善。
一、 拆遷的含義及我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定
（一）拆遷的含義
所謂拆遷，是指拆除原有的建筑物，居民遷移到別處 。由此可見拆遷包含兩層意思：一是房屋的拆除，二是人的遷移。在生活中存在兩類拆遷情形，一類是當(dāng)事人在領(lǐng)取建設(shè)規(guī)劃許可證后，自行將原有建筑物拆除，建造新的建筑物；另一類是一方當(dāng)事人領(lǐng)取拆遷許可證后，將另一方當(dāng)事人的建筑物拆除，將另一方當(dāng)事人遷移到別處并進(jìn)行補(bǔ)償安置。其主要區(qū)別在于：前一類拆遷不涉及補(bǔ)償安置，而后一類則應(yīng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)償安置。我們通常所說的拆遷是指第二類拆遷�！冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對(duì)被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例�！奔础恫疬w條例》中所說的拆遷也是指第二類拆遷。本文中所稱拆遷，亦是指第二類拆遷。拆遷改變了房屋的所有權(quán)，拆遷的實(shí)質(zhì)是征收。人們通常所說的房屋拆遷，實(shí)質(zhì)上是將該房屋征收，使其成為國(guó)家所有權(quán)的客體，終止房屋的私人所有權(quán)，爾后將該房屋拆除 。
（二）關(guān)于拆遷問題的相關(guān)法律規(guī)定
長(zhǎng)期以來我國(guó)在城市房屋拆遷過程中一直沿用《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，其中最大的詬病是對(duì)于征收方式上沒有區(qū)分政府征收行為與開發(fā)商的商業(yè)拆遷行為，以至于被拆遷人的切身利益得不到有效的保護(hù)�！段餀�(quán)法》的出臺(tái)將無疑將使《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中所確定的城鎮(zhèn)房屋拆遷模式將得到新的審視與修正。最終使得政府的行政征收行為與開發(fā)商的商業(yè)拆遷行為得以區(qū)分并適用不同的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)。前者恪守公共利益原則，后者則貫徹契約自由的精神。如此則將有利于被拆遷人合法權(quán)益的保護(hù)及社會(huì)的和諧。
《物權(quán)法》中涉及房屋拆遷的有關(guān)征收或征用法律規(guī)范主要有第四十二條、四十三條、四十四條和一百四十八。第四十二條規(guī)定：為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個(gè)人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。第四十三條規(guī)定：國(guó)家對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。第四十四條規(guī)定：因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)。被征用的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。第一百四十八條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。
二、拆遷行為的法律性質(zhì)解析
關(guān)于城市房屋拆遷行為的法律性質(zhì)，在理論界與實(shí)務(wù)界備受爭(zhēng)議。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為拆遷行為是在政府主導(dǎo)下的行政行為。這一觀點(diǎn)被大多數(shù)學(xué)者和司法界人士所認(rèn)同，以此為理論支撐和指導(dǎo)的房屋拆遷行為便為政府的單方法律行為，房屋拆遷相對(duì)人的異議權(quán)得不到相應(yīng)的保障，由此而導(dǎo)致的其合法權(quán)益屢屢受到侵犯。下文中將在分析對(duì)這一行為性質(zhì)傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行重新定位，力求更為準(zhǔn)確的把握房屋拆遷行為的法律性質(zhì)，以此指導(dǎo)房屋拆遷行為的相關(guān)立法及司法實(shí)務(wù)。
（一）拆遷行為的行政性
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為拆遷涉及的是行政法律關(guān)系。要弄清楚拆遷所涉及的法律關(guān)系，必須分析被拆遷人和行政管理機(jī)關(guān)的關(guān)系。我們知道，拆遷人在拆遷房屋之前，首先要對(duì)建設(shè)項(xiàng)目報(bào)批，有償購(gòu)買國(guó)有土地使用權(quán)，也就是向政府交付土地出讓金。拆遷人只有在獲得土地使用權(quán)之后，才能進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)。但假如拆遷人不能和被拆遷人達(dá)成協(xié)議，后者不愿搬走的話，由于拆遷人并不具有行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力，土地使用權(quán)也就變成廢紙一張。所以，政府在出讓土地以后，必須以其行政權(quán)保證拆遷得以順利進(jìn)行。房屋拆遷的程序是由法規(guī)、地方規(guī)章規(guī)定的，拆遷申請(qǐng)的內(nèi)容需要政府審批，拆遷補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)要由政府制定，爭(zhēng)議的裁定由政府作出，實(shí)施作業(yè)由政府指定的單位負(fù)責(zé)，或者干脆由政府設(shè)立的公司或"拆遷辦"完成。對(duì)于拒不配合的被拆遷人由行政機(jī)關(guān)如公安局等采取強(qiáng)制措施。整個(gè)過程都以政府的行政強(qiáng)制力為后盾的。最為重要、也是最為關(guān)鍵的是，拆遷是政府轉(zhuǎn)讓土地的直接后果，是行政行為所追求的后果。實(shí)際上不管被拆遷人愿意不愿意，最終被拆是肯定的。在拆遷過程中，拆遷人是作為行政機(jī)關(guān)的代理人身份出現(xiàn)的。所以我們只能認(rèn)為，這個(gè)不平等的、以行政法規(guī)為依據(jù)的法律關(guān)系是行政法律關(guān)系。所謂行政法律關(guān)系，是指由行政法所調(diào)整的具有行政權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政關(guān)系。行政法律關(guān)系的突出特點(diǎn)是它的不平等性。這種不平等性使被拆遷人的應(yīng)得利益得不到保障，被拆遷人的權(quán)益得不到公正、合理的對(duì)待，由此而使其成為“推土機(jī)”前的弱勢(shì)群體，面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器只能忍氣吞聲。
（二）拆遷行為性質(zhì)的重新定位
《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第 13 條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議�！弊罡呷嗣穹ㄔ悍◤�(fù)[1996]12 號(hào)《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問題依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。”雖然拆遷協(xié)議離民法和合同法規(guī)定的平等、自愿、公平、等價(jià)有償?shù)然驹瓌t相去甚遠(yuǎn)，因而不屬于完整意義上的民事合同。但是只有恢復(fù)房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的民事法律屬性，才有利于平等地保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障雙方當(dāng)事人利益最大化的實(shí)現(xiàn)。因而對(duì)于房屋拆遷的法律性質(zhì)歸屬應(yīng)定位于民事行為更為合理，更加符合公平、公正的基本法律原則。
三、《物權(quán)法》確定的拆遷模式及其意義
《物權(quán)法》立法進(jìn)程中對(duì)于拆遷條款歸入征收范疇的調(diào)整，既符合城市房屋拆遷行為的本質(zhì)屬性，也是從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的根本要求和必然產(chǎn)物。因此，《物權(quán)法》對(duì)拆遷條款的重新定位調(diào)整實(shí)質(zhì)上是體現(xiàn)憲法基本理念并具體實(shí)施憲法財(cái)產(chǎn)征收條款的重要舉措，具有非常積極的憲法意義。同時(shí)，《物權(quán)法》拆遷條款的重新定位，直接為調(diào)整《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》提供了法律依據(jù)，也為解決現(xiàn)行城市房屋拆遷制度的癥結(jié)揭示了制度拓展的空間，體現(xiàn)了《物權(quán)法》立法對(duì)社會(huì)熱議的拆遷問題的及時(shí)回應(yīng)�！段餀�(quán)法》使房屋拆遷體系趨于完善。在《物權(quán)法》實(shí)施以前，拆遷工作的主要法律依據(jù)是根據(jù)國(guó)務(wù)院于2001年6月13日頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，沒有足夠深的法律淵源作為法律支撐，并且《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與憲法關(guān)于保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的立法原則不相匹配，同時(shí)與《立法法》、《民法通則》等其他部門法法理上相抵觸，導(dǎo)致了拆遷工作在行使其行政權(quán)的過程中遭遇抵觸�！段餀�(quán)法》的出臺(tái)賦予了拆遷工作新的法律意義，從法律的根源上解決了拆遷過程中法律意識(shí)形態(tài)問題，同時(shí)《物權(quán)法》也與其他部門法相配套，提高了拆遷工作的法律地位，增強(qiáng)了拆遷工作的合法性，使拆遷的法律體系上下一致，并行不悖。
四、《物權(quán)法》對(duì)房屋拆遷制度的設(shè)計(jì)缺陷
（一）公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)不明確
我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，公共利益的“最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。主要原因在于“利益內(nèi)容的不確定性”和“受益對(duì)象的不確定性”�，F(xiàn)實(shí)生活中， 正由于公共利益概念的模糊和不確定性， 往往成為政府濫用權(quán)力的一個(gè)借口， 甚至在政企不分的情況下，政府及其公務(wù)人員把企業(yè)利益說成公共利益糊弄老百姓。即當(dāng)政府行使的公共權(quán)力與相對(duì)方的私人利益發(fā)生沖突時(shí)，政府常以公共利益之名強(qiáng)行推行自己的意志。而事實(shí)上，對(duì)公共利益的解釋在行政機(jī)關(guān)那里已呈現(xiàn)出很大的隨意性。在強(qiáng)大的公共權(quán)力面前， 相對(duì)人變得很無奈。而且即便感到政府所宣稱的“公共利益”是不正當(dāng)?shù)�，相�?duì)人也因沒有明確的法律界定而無法通過救濟(jì)使自己受損害的權(quán)益得到有效的補(bǔ)償。他們有的忍氣吞聲， 有的以暴力反擊， 有的采取自焚等極端的方式來抗議。由此引發(fā)政府公信力下降和社會(huì)不穩(wěn)定等一系列問題。而實(shí)際上，公共利益是為了保證私人利益的最大化而存在的。公共利益是“反映在個(gè)人利益之中的最一般的、相對(duì)穩(wěn)定的、不斷重復(fù)的東西，是人的最強(qiáng)大的利益基礎(chǔ)。”每個(gè)人都是其自身利益的最佳判斷者，都有權(quán)利追求自身利益最大化的自由。因此，人們才從理性的角度選擇了公共利益，并且為了維護(hù)公共利益而選擇了公共權(quán)力。從這一角度來講， 公共利益構(gòu)成了公共權(quán)力行使的道德基礎(chǔ)和倫理基礎(chǔ)。因此筆者認(rèn)為， 有必要對(duì)公共利益作出相對(duì)明確的界定。
《物權(quán)法》規(guī)定，出于社會(huì)公共利益需要可以征收私人財(cái)產(chǎn)，但是并沒有具體列舉哪些叫社會(huì)公共利益需要，也沒有對(duì)社會(huì)公共利益需要的判定規(guī)定明確的程序。因此，目前物權(quán)法關(guān)于拆遷的內(nèi)容在實(shí)踐中如何運(yùn)用還是十分籠統(tǒng)的，需要實(shí)務(wù)中逐步完善。
1、什么是公共利益
《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定了為了公共利益的需要可以征收個(gè)人的房屋或其他物權(quán)。該條確立了一個(gè)原則是物的權(quán)利人只有在公共利益需要的前提下，才無條件的將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給國(guó)家；對(duì)于非公共利益的商業(yè)拆遷，物的權(quán)利人可以自主決定是否轉(zhuǎn)讓自己的物權(quán)。這無疑是歷史的巨大進(jìn)步，但是該法未對(duì)公共利益進(jìn)行界定，卻是一個(gè)重要的遺憾，因?yàn)槟壳肮怖嬖谟行┣闆r下難以界定，征收屬于公權(quán)力而不界定公共利益就無法實(shí)現(xiàn)立法目的，將嚴(yán)重侵犯物的權(quán)利人合法利益。
2、誰來界定公共利益
《物權(quán)法》沒有界定公共利益，今后的公共利益界定或者由立法部門對(duì)《物權(quán)法》進(jìn)行修訂或者司法部門根據(jù)《物權(quán)法》的適用情況制定司法解釋。但這兩種都面臨一個(gè)嚴(yán)重的滯后性，不能有效的維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。比較可靠的是法院在審理案件中依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定及案件情況及時(shí)界定公共利益了，這符合實(shí)際情況，但這需要法院具有很高的中立性，不能被任何力量干擾，公正的行使司法審查裁判權(quán)。
（二）由城市房屋拆遷原則所體現(xiàn)的相關(guān)立法精神很難保護(hù)動(dòng)遷戶的合法利益。
一部法律的制定必然有相應(yīng)的法律原則作為指導(dǎo)，立法指導(dǎo)原則在一定程度上體現(xiàn)了這部法律的立法目的與根本。因而關(guān)于房屋拆遷的有關(guān)法律法規(guī)，其立法指導(dǎo)思想與立法原則對(duì)于這部法律所體現(xiàn)的基本價(jià)值取向具有十分重要的意義。我國(guó)城市房屋拆遷的原則有“符合城市規(guī)劃的原則；有利于城市舊區(qū)改造和生態(tài)環(huán)境改造的原則；保護(hù)文物古跡的原則”，而沒有保證被拆遷人合法利益得到合理補(bǔ)償?shù)脑瓌t�！段餀�(quán)法》中也沒有涉及房屋拆遷對(duì)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)原則，處處體現(xiàn)了國(guó)家利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的效率優(yōu)先的原則而忽視了立法所追求的公平、正義、合理的理念。
（三）法律規(guī)定的拆遷程序中過于強(qiáng)調(diào)政府管理部門的行政權(quán)而忽視了群眾的參與權(quán)，特別是與拆遷休戚相關(guān)的被拆遷者，使得本就無力的程序更是化為烏有。
無論從《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》還是《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來看，都沒有關(guān)于被拆遷人的參與權(quán)的規(guī)定。絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。要減少拆遷腐敗，最主要的方法就是要擴(kuò)大人民群眾特別是拆遷戶的參與權(quán)。被拆遷房屋的價(jià)格評(píng)估必須走市場(chǎng)的道路，由中立的價(jià)格評(píng)估事務(wù)所進(jìn)行。評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在有政府代表、拆遷戶代表的參與下，公開進(jìn)行聽證做出評(píng)估，而不應(yīng)由少數(shù)人說了算。
五、房屋拆遷制度的立法完善建議
（一）城市房屋拆遷的公共利益標(biāo)準(zhǔn)須加以明確
就社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)來看，將商業(yè)利益的開發(fā)簡(jiǎn)單地界定為不屬于公共利益，似乎矯枉過正，我們可以想象，如果將商業(yè)開發(fā)均界定為非公共利益，必然會(huì)產(chǎn)生城市發(fā)展受阻，拆遷補(bǔ)償難以公平進(jìn)行的局面，進(jìn)而可能影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由此可以看出，《城市房屋拆遷條例》的修改，除了要符合《物權(quán)法》和《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定外，更需要規(guī)定什么情況屬于為了公共利益進(jìn)行拆遷補(bǔ)償？如果發(fā)生爭(zhēng)議，公共利益的認(rèn)定程序如何？筆者個(gè)人認(rèn)為，最起碼應(yīng)該從以下幾個(gè)方面，確定公共利益：其一，國(guó)家因修建鐵路、公路、醫(yī)院、學(xué)校公共娛樂場(chǎng)所、綠地等為全體居民利益而征收房屋的，屬于為公共利益。其二，公共利益并不一定完全表現(xiàn)為國(guó)家利益和單一領(lǐng)域的利益。如果國(guó)家利益產(chǎn)生了損害國(guó)家的行為，或者單一領(lǐng)域的利益影響了更大領(lǐng)域的發(fā)展，不應(yīng)認(rèn)定為公共利益；相反，如果局部利益符合整體發(fā)展，應(yīng)該認(rèn)定為符合公共利益。其三，符合城市總體規(guī)劃，符合城市發(fā)展，不存在重復(fù)性建設(shè)，能夠?yàn)槌鞘袔磔^大的經(jīng)濟(jì)效益，國(guó)家可以在一定時(shí)間內(nèi)向居民公布，并據(jù)此以符合公共利益征收。其四，公共利益不能簡(jiǎn)單地理解為居民做好事、做善事。許多公共利益的視線，對(duì)于部分個(gè)體而言，可能存在著一定的傷害，判斷是否符合公共利益，關(guān)鍵是是否符合公共，而只有在符合公眾利益的前提下，才能考慮平衡個(gè)體差異。其五，賦予法官最終確定是否屬于公共利益的權(quán)利。主要賦予法官依職權(quán)在審理涉及公共利益的案件中，有權(quán)確定調(diào)查對(duì)象和調(diào)查群體，并以據(jù)調(diào)查結(jié)果作出最終的判決。
這樣一來，可以在一定程度上區(qū)分商業(yè)利益和公共利益，既保證了城市建設(shè)的需要，又保護(hù)了居民的利益；既維護(hù)了一定程度上商業(yè)開發(fā)過程中大多數(shù)人的利益，又充分保護(hù)了居民行使權(quán)力，從而制訂出即符合《憲法》、《物權(quán)法》公共利益的規(guī)定，又從現(xiàn)實(shí)社會(huì)保證法律促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。
（二）切實(shí)保護(hù)拆遷期間的被拆遷人的利益
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