- 編號：27267
- 書名：英美法對價(jià)原則研究:解讀英美合同法王國中的“理論與規(guī)則之王”
- 作者：劉承韙著
- 出版社：法律
- 出版時(shí)間：2006年12月
- 入庫時(shí)間：2006-12-30
- 定價(jià)：28
圖書內(nèi)容簡介
文章關(guān)于“對價(jià)原則”的選題源自筆者長期以來對英美法和比較法的濃厚興趣。我國的法律傳統(tǒng)隸屬大陸法系，強(qiáng)化對作為大陸法典型代表的德國法和法國法的精研、吸收和借鑒自是題中應(yīng)有之義，但由于英美文化在現(xiàn)代世界的強(qiáng)勢，即使是大陸法系國家也不能對英美各國的法律制度熟視無睹，了解甚至模仿英美法制已成為一種不得不為的選擇，因此，在這種情勢之下，身為“法治后進(jìn)國”的中國似乎就不應(yīng)當(dāng)采取只針對大陸法的單一繼受路線，對人類文明(包括法治文明)保持一種開放的姿態(tài)或許會更加有助于中國法律秩序的建構(gòu)和社會的治理。
當(dāng)然，英美法所具有的、與大陸法迥異的法律傳統(tǒng)和制度設(shè)置的誕生和形成，也有賴于英美各國的特定社會歷史條件，這或許在一定程度上為部分國人主張拒斥英美法提供了借口。但筆者始終認(rèn)為，英美各國在為當(dāng)代世界創(chuàng)造普適性規(guī)則方面是有著突出貢獻(xiàn)的，尤其是在各國具有最小差異的合同法領(lǐng)域，英美國家在相對發(fā)達(dá)和開放的市場交易的基礎(chǔ)上提供了越來越多的普適性交易規(guī)則。而且我們也應(yīng)當(dāng)清楚的是，現(xiàn)代歐洲大陸各國對美國的法律進(jìn)口已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了美國對歐洲法律的進(jìn)口。就像麥當(dāng)勞和好萊塢大片一樣，英美法正在而且將繼續(xù)風(fēng)靡全球。因此，對英美合同法的借鑒和吸收必然會成為一種潮流，我國1999年合同法的起草似乎也在一定程度上印證了這一點(diǎn)。
但借鑒英美合同法的前提就是要對其核心原則、理論和制度進(jìn)行深入的了解和把握，本書所涉之對價(jià)原則恰好是我們了解英美合同法的一把鑰匙。正如美國著名學(xué)者吉爾默(GiLmore)所說，對價(jià)是合同這架龐大機(jī)器的平衡輪。學(xué)者James D．GordonⅢ的表述更為形象，他說：對價(jià)之于合同法如同貓王之于搖滾樂，都是國王。單單是學(xué)者的這些表述也吊足了我對對價(jià)原則進(jìn)行發(fā)掘的胃口。將對價(jià)原則視為英美合同法王國中的“理論和規(guī)則之王”也毫不過分，因?yàn)閷r(jià)原則確實(shí)是英美合同法的核心理論和制度問題。正是基于對英美法以上諸種事實(shí)和價(jià)值的確信，筆者將博士論文的題目選定為《英美法對價(jià)原則研究：解讀英美合同法王國中的“理論與規(guī)則之王”》，以期通過對對價(jià)原則和理論的研討來把握英美合同法的“名與實(shí)”。
需要特別說明的是，我并不想把本書做成一個(gè)純粹制度性的著作，因?yàn)槲沂冀K認(rèn)為，英美法的制度和原則也同樣有賴于長期的理論累積和深厚的思想積淀，除了理清對價(jià)原則的操作機(jī)理之外，我們更為重要的工作或許應(yīng)當(dāng)是揭示出對價(jià)原則的理論線索和思想脈絡(luò)，盡量展現(xiàn)一個(gè)文化(理念)意義上的對價(jià)原則。
本書導(dǎo)論部分首先樹立了一種關(guān)于合同的全新觀念，即它是一種當(dāng)事人規(guī)劃未來行為的自治方法，繼而在這種新觀念的指導(dǎo)之下引出了英美合同法的核心命題及其標(biāo)準(zhǔn)——對價(jià)原則。除此之外，導(dǎo)論還綜述了全書的研究內(nèi)容、研究方法、研究難點(diǎn)和研究意義。
本書第一章為對價(jià)原則的歷史淵源。筆者通過歷史地再現(xiàn)對價(jià)原則的產(chǎn)生情境來發(fā)掘?qū)r(jià)原則得以產(chǎn)生的源頭及其原因。大量的筆墨花費(fèi)在對英國早期訴訟形式的研討上，并將清償債務(wù)之訴(debt)和違諾賠償之訴(assttmpsit)視為對價(jià)原則得以產(chǎn)生的形式和實(shí)質(zhì)源泉。本章結(jié)尾之處，筆者還對現(xiàn)代學(xué)者對對價(jià)原則產(chǎn)生原因的誤解進(jìn)行了檢討，澄清了先前的歧見。
本書第二章為對價(jià)原則的理論模型的進(jìn)化。對價(jià)原則的理論模型經(jīng)過了一個(gè)從無到有、從英國實(shí)質(zhì)的獲益受損理論到美國的對價(jià)交易過程理論的長期歷史進(jìn)化。英國傳統(tǒng)的獲益受損理論揭開了對價(jià)理論和合同理論系統(tǒng)化的序幕，統(tǒng)一了英國長期存在的散亂的對價(jià)規(guī)則和理論，并整合了整個(gè)英國合同法，為合同法的古典革命提供了發(fā)力的杠桿。獲益受損對價(jià)理論的衰落源于其自身固有的模糊不清、不易操作、注重實(shí)質(zhì)等諸多缺陷，為美國對價(jià)交易理論的誕生提供了契機(jī)。對價(jià)交易理論的誕生開創(chuàng)了美國對價(jià)理論和合同理論的新局面。
本書第三章為對價(jià)原則的具體構(gòu)成：規(guī)則本體論。筆者對對價(jià)各種規(guī)則詳盡的研究是基于一種信念：即對價(jià)原則有著可以探索到的制度理性。文章通過具體研討對價(jià)原則的積極規(guī)則、消極規(guī)則和例外規(guī)則等具體內(nèi)容，展現(xiàn)了對價(jià)原則的這種制度理性和實(shí)踐操作性。
本書第四章為對價(jià)原則的功能定位。功能是把握一種社會制度和法律制度的有力手段，這一點(diǎn)對于對價(jià)原則的研究來說更為重要。對對價(jià)原則功能的關(guān)注不管是在國內(nèi)還是在英美法本國，都是相對薄弱的，但也已經(jīng)有學(xué)者開始了這方面的嘗試。筆者通過研討對價(jià)原則的積極功能(主要是支持允諾的執(zhí)行)和消極功能(主要為妨害私法自治)，探究了對價(jià)原則的生變的原因和將來發(fā)展之出路。
本書第五章為對價(jià)原則的改革存廢之爭。對價(jià)原則的特殊性使得其在面臨全球一體化的經(jīng)濟(jì)和法律進(jìn)程時(shí)出現(xiàn)了困惑，人們對其褒貶之聲也難盡一致。就是在這種背景之下，對價(jià)原則的改革和存廢的爭論便成為重要的法律課題。筆者就是在綜述這種爭論之后，提出了作為一個(gè)英美法的局外人的觀感。
本書第六章為中國法律中的對價(jià)問題(代結(jié)語)。對他國法律制度和法律理論的研討的最終落腳點(diǎn)還在于本國的制度，該部分論述就在于解決英美法對價(jià)原則對于中國法律的意義問題。筆者通過對中國的法律文本和法律事實(shí)的分析，總結(jié)出中國也存在英美法的對價(jià)問題，但在很多方面存在嚴(yán)重不足。并在此基礎(chǔ)上，努力實(shí)現(xiàn)英美法制度和大陸法制度的勾連和聯(lián)姻，構(gòu)筑一種共同的、良好的應(yīng)然法律秩序，為未來的法律改革提供可資借鑒的思路。
圖書目錄
導(dǎo) 論／1
第一節(jié) 發(fā)掘合同與合同法的特質(zhì)與使命／1
一、英美法視野中合同的內(nèi)涵與特質(zhì)：當(dāng)事人規(guī)劃未來
行為之自治方法／1
二、(英美)合同法的中心課題與使命：允諾的執(zhí)行與實(shí)
現(xiàn)／6
第二節(jié) 人類需要什么樣的合同法秩序?
--合同約束力根源之考量：對價(jià)是英美法合同約束
力的核心根源／7
第三節(jié) 本書的前提預(yù)設(shè)、研究內(nèi)容與研究方法／14
一、本書前提預(yù)設(shè)之一：英美合同法幾個(gè)核心詞匯的界
定／14
二、本書前提預(yù)設(shè)之二：作為一種學(xué)說、制度還是原則的
對價(jià)?／22
三、本書研究內(nèi)容舉要／24
四、本書的研究方法：宏觀聚合與微觀分配／28
第四節(jié) 本書的研究難點(diǎn)、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀與本書的意義／30
一、本書的研究難點(diǎn)與困惑／30
二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀(文獻(xiàn)綜述與評判)／35
三、本論題的理論意義與實(shí)踐意義／38
第一章 對價(jià)原則之歷史淵源：源于普通合同法的訴訟形式／41
第一節(jié) 對價(jià)原則歷史探源的必要性與本章的分析進(jìn)路／41
一、歷史地解讀對價(jià)原則的必要性證成：為什么歷史?／41
二、本章的分析進(jìn)路：糾纏于普通法訴訟形式的進(jìn)化之中／44
第二節(jié) 英美合同法的起源：訴訟形式發(fā)展的結(jié)果／4’
一、令狀制度(writ system)與訴訟形式(forms of action)：普通(合同)法的基本源泉／47
二、現(xiàn)代英美合同法的直接祖先(direct ancestor)--違諾賠償之訴
(assumpsit)--的興起／53
第三節(jié) 對價(jià)原則的母體：清償債務(wù)之訴(debt)還是違諾賠償之訴
(assumpsit)?／79
一、對價(jià)原則之形式源泉(formal source)：違諾賠償之訴--“對價(jià)”
(consideration)詞源考／80
二、對價(jià)原則的實(shí)質(zhì)源泉(substantial source)：清償債務(wù)之訴中的相等補(bǔ)償(quid pro quo)／89
三、小結(jié)：兼論兩種考察角度之區(qū)分實(shí)益／95
本章結(jié)語：關(guān)于對價(jià)原則產(chǎn)生原因的爭論／99
一、哲學(xué)精神的感召／99
二、商業(yè)經(jīng)濟(jì)的必然要求／102
三、大陸法原因理論的外部影響／104
四、本書的觀點(diǎn)：對價(jià)原則源于(訴訟)形式／106
第二章 對價(jià)原則理論模型之進(jìn)化：從無到有．從實(shí)質(zhì)損益理論到交易
過程理論／110
第一節(jié) 如何把握對價(jià)原則的理論內(nèi)涵及其進(jìn)化：從定義開始／110
一、對價(jià)定義的可能與不能：形式主義與功能主義之爭／111
二、出路一：立足于相關(guān)概念的對比(反向思維)解析／113
三、出路二：轉(zhuǎn)向?qū)r(jià)種類(type)或形態(tài)(form)的擴(kuò)張和動態(tài)演化分析／119
四、出路三：注重動態(tài)演進(jìn)中的理論模式與理論階段的總結(jié)／125
第二節(jié) 對價(jià)理論的古典革命：一般對價(jià)理論的形成／128
一、前古典時(shí)期的合同理論和對價(jià)理論／129
二、古典合同理論的確立與對價(jià)理論的古典革命／131
三、小結(jié)：現(xiàn)代合同理論是對古典合同理論的一種反動嗎／139
第三節(jié) 英國傳統(tǒng)的獲益受損理論：實(shí)質(zhì)對價(jià)理論／140
一、獲益受損對價(jià)理論的內(nèi)涵／140
二、獲益受損理論的構(gòu)成之一：利益要素(benefit)／142
三、獲益受損理論的構(gòu)成之二：損害要素(detriment)／145
四、獲益受損理論是一種實(shí)質(zhì)對價(jià)理論／149
五、小結(jié)：利益與損害的相容與沖突／150
第四節(jié) 美國的交易理論：極端形式主義的對價(jià)理論／150
一、對價(jià)交易理論的誕生：源自獲益受損的理論困境／152
二、對價(jià)交易理論的構(gòu)成／156
三、對價(jià)交易理論的性質(zhì)與意義／163
四、英國對獲益受損理論的堅(jiān)守與美國對價(jià)交易理論對英國獲益受損理論的“反哺”／167
結(jié)語／169
第三章 對價(jià)原則之具體構(gòu)成：規(guī)則本體論／172
第一節(jié) 對價(jià)原則的制度理性：立基于具體規(guī)則之上／172
第二節(jié) 對價(jià)原則的積極性規(guī)則／177
一、對價(jià)必須充分無須適當(dāng)規(guī)則：公平與自由的博弈／177
二、對價(jià)必須從受諾人發(fā)出的規(guī)則(consideration must move from promisee)／188
第三節(jié) 對價(jià)原則的消極性規(guī)則／195
一、過去的對價(jià)不是對價(jià)(past consideration is no consideration)：道德對價(jià)問題(moral consideration)／195
二、履行既存義務(wù)(pre-existing-duty)不構(gòu)成對價(jià)／202
第四節(jié) 對價(jià)原則之例外規(guī)則：無須對價(jià)的合同／213
一、對價(jià)原則廣義的例外：正式允諾(formal promise)或蓋印合同(contract under seal)無需對價(jià)／213
二、對價(jià)原則的正式例外／215
三、允諾禁反言原則：新型例外／216
第四章 對價(jià)原則之功能定位／223
第一節(jié) 為什么研討對價(jià)原則的功能?／223
一、對法律制度進(jìn)行功能分析的必要性／223
二、對價(jià)原則功能論的緣起與發(fā)展／227
第二節(jié) 對價(jià)原則的基本特性展示：寫在對價(jià)原則的功能分析之前／229
一、對價(jià)原則的形式特性與實(shí)質(zhì)特性／229
二、對價(jià)原則的公與私／236
三、對價(jià)原則的技術(shù)性與價(jià)值性／238
第三節(jié) 對價(jià)原則的正面功能／245
一、對價(jià)原則的早期功能：古典合同法革命之前／245
二、對價(jià)原則的現(xiàn)代功能：古典合同法革命至今／250
第四節(jié) 對價(jià)原則的負(fù)面功能／280
一、侵害私法自治／280
二、技術(shù)偏離價(jià)值的弊端，背離法律制度之本旨／283
三、對價(jià)交易原則的非全面性：對價(jià)原則例外的涌現(xiàn)／285
第五章 對價(jià)原則的改革存廢之爭：旁觀對價(jià)原則的未來／287
第一節(jié) 對價(jià)原則的制定法改革：關(guān)于現(xiàn)在、關(guān)于未來／287
第二節(jié) 對價(jià)原則的存廢之爭與改革思路／290
一、對價(jià)原則廢除論／291
二、對價(jià)原則改革論／293
第三節(jié) 旁觀對價(jià)原則之未來／300
一、對價(jià)原則的現(xiàn)代變革為大勢所趨／300
二、廢除對價(jià)原則不必要：對價(jià)原則本身是一個(gè)靈活而開放的體系／302
三、廢除對價(jià)原則不可能：對價(jià)原則只是尋求人類共同價(jià)值目標(biāo)的制度設(shè)計(jì)之一種／305
四、結(jié)語／307
第六章 對價(jià)原則與中國法：一個(gè)比較法視角下的結(jié)論／310
一、中國法中的對價(jià)詞匯與觀念：中國到底存不存在對價(jià)問題?／310
二、對價(jià)原則對中國法的理念價(jià)值／312
三、對價(jià)原則對中國法的制度價(jià)值／316
四、簡短的結(jié)論／334
主要參考文獻(xiàn)／336
術(shù)語索引／353
人名索引／356
后 記／357
本書總362頁
