摘 要
本書對電子訂約法的研究主要采用基于全球電子訂約立法的規(guī)則分析和對電子訂約法律實(shí)踐的實(shí)證分析，著重對其中的法律問題進(jìn)行研究。全書共分為六章。
第一章，電子訂約及其立法。本章首先對電子商務(wù)和電子訂約及其特殊性做了介紹，并在此基礎(chǔ)上概括提出電子訂約中的特殊法律問題，接著對電子訂約及相關(guān)的國際、國內(nèi)立法做了介紹，最后探討了電子商務(wù)法的基本原則。當(dāng)前立法或理論主張的電子商務(wù)法基本原則或立法原則共有十余項(xiàng)，但這些原則主張大多屬于電子商務(wù)法的立法指導(dǎo)思想、立法技術(shù)、具體原則及傳統(tǒng)商法的基本原則的范疇，其中技術(shù)中立原則和媒介中立原則才屬于電子商務(wù)法的基本原則。融合了公平原則、過錯(cuò)責(zé)任原則和技術(shù)局限免責(zé)理念的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)合理分配原則作為電子商務(wù)法的基本原則在立法中已有反映但未能在理論上得到重視。
第二章，電子訂約的主體。虛擬主體是現(xiàn)實(shí)法律主體將其行為拓展到網(wǎng)絡(luò)虛擬空間而創(chuàng)建的數(shù)字化身份代表。虛擬主體并非法律主體，立法也無需賦予其法律主體資格，其行動(dòng)后果或法律責(zé)任應(yīng)歸屬于其所代表的現(xiàn)實(shí)法律主體。電子簽名和認(rèn)證等方法可用以確定虛擬主體的真實(shí)身份，但各有其局限。虛擬主體實(shí)踐促使法律責(zé)任的承擔(dān)在一定程度上由物理空間轉(zhuǎn)向了虛擬空間，恢復(fù)原狀和賠償損失等法律責(zé)任的內(nèi)容也被賦予了新的內(nèi)涵。關(guān)于自然人的電子訂約能力，電子訂約的特殊性不足以全面否定傳統(tǒng)的自然人民事行為能力制度，但完全適用的觀點(diǎn)也沒有考慮到電子訂約的特殊性。對自然人的電子訂約能力問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別經(jīng)營主體和非經(jīng)營主體進(jìn)行討論。如果經(jīng)營者確有合理理由相信非完全民事行為能力人有相應(yīng)的行為能力時(shí)，不應(yīng)否定合同的效力，然該非完全民事行為能力人僅負(fù)有以合理價(jià)格付款的義務(wù)。身份認(rèn)證、買方對交易條件再確認(rèn)及完善我國的民事行為能力制度等措施有助于預(yù)防電子訂約能力糾紛的發(fā)生。關(guān)于虛擬經(jīng)營主體，其基本特點(diǎn)是組織虛擬、功能虛擬及員工虛擬。虛擬經(jīng)營主體應(yīng)辦理工商設(shè)立登記并領(lǐng)取電子營業(yè)執(zhí)照，但我國立法應(yīng)區(qū)別電子商務(wù)網(wǎng)站和提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的網(wǎng)站，并規(guī)定不同的設(shè)立條件。網(wǎng)址、域名或信息系統(tǒng)所在地對確定虛擬經(jīng)營主體的身份和營業(yè)地的價(jià)值有限，我國立法可借鑒《國際合同使用電子通信公約》(UECIC)對營業(yè)地的確定進(jìn)行規(guī)定。此外，虛擬經(jīng)營主體披露其身份和營業(yè)地信息的義務(wù)及相應(yīng)的法律后果或法律責(zé)任也應(yīng)在立法中予以規(guī)定。關(guān)于電子代理人，即UECIC中的自動(dòng)電文系統(tǒng)，其并非法律主體，只是電子訂約的工具或手段。自動(dòng)電文系統(tǒng)訂立的合同歸屬于自動(dòng)電文系統(tǒng)的使用人，立法不應(yīng)因沒有人的事先審查而否定其法律效力，我國對自動(dòng)電文系統(tǒng)及其法律效力可借鑒UECIC進(jìn)行補(bǔ)充立法。
第三章，電子訂約的方式——電子通信。電子通信的特殊性決定了要為其確立新的發(fā)出和收到時(shí)間規(guī)則，UECIC較聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)制定的《電子商務(wù)示范法》更為科學(xué)。電子通信的發(fā)出時(shí)間是其離開發(fā)件人或代表發(fā)件人發(fā)送其的當(dāng)事人控制范圍之內(nèi)的信息系統(tǒng)的時(shí)間，如果電子通信尚未離開發(fā)件人或代表發(fā)件人發(fā)送其的當(dāng)事人控制范圍之內(nèi)的信息系統(tǒng)，則為其被收到的時(shí)間。電子通信的收到時(shí)間是其能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時(shí)間，但在收件人的另一電子地址的收到時(shí)間是其能夠由該收件人在該地址檢索并且該收件人了解到該電子通信已發(fā)送到該地址的時(shí)間。電子通信抵達(dá)收件人的電子地址時(shí)應(yīng)推定收件人能夠檢索。電子通信技術(shù)的使用導(dǎo)致難以確定收到信息的地點(diǎn)，UECIC也較《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)規(guī)則更為科學(xué)，使用電子通信時(shí)應(yīng)將發(fā)件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，將收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。信息系統(tǒng)的支持設(shè)備和技術(shù)的所在地或其他當(dāng)事人可以進(jìn)入該信息系統(tǒng)的地方及域名和電子信箱地址本身不構(gòu)成營業(yè)地，對于判定營業(yè)地的作用是有限的。我國立法應(yīng)改變“主營業(yè)地”標(biāo)準(zhǔn)并借鑒UECIC予以完善。電子通信的歸屬是為了確定一項(xiàng)電子通信是由何人所發(fā)出的，UECIC并無關(guān)于此問題的直接規(guī)定，但從UECIC的部分條款可推理出UECIC關(guān)于電子通信的歸屬規(guī)則�！峨娮由虅�(wù)示范法》關(guān)于數(shù)據(jù)電文歸屬的統(tǒng)一規(guī)則有助于提高當(dāng)事方為確定數(shù)據(jù)電文責(zé)任歸屬可依賴的要素的法律確定性。我國《電子簽名法》的相關(guān)規(guī)定存在立法缺陷并應(yīng)借鑒《電子商務(wù)示范法》和UECIC的合理規(guī)定進(jìn)行完善。電子通信的確認(rèn)收訖有助于解決電子通信的誤發(fā)、未發(fā)、重發(fā)及遲發(fā)問題，《電子商務(wù)示范法》對確認(rèn)收訖的適用要求、方法、形式及效力等做了較為科學(xué)、合理的規(guī)定，我國相關(guān)立法宜借鑒該示范法的合理規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充完善，同時(shí)也應(yīng)對該示范法的缺陷予以避免并對其未規(guī)定的事項(xiàng)在國內(nèi)法中予以規(guī)定。
第四章，電子訂約的程序。電子訂約中要約和要約邀請的區(qū)別需要考慮電子通信、自動(dòng)電文系統(tǒng)、信息交易、網(wǎng)站廣告、點(diǎn)擊即成立合同及電子拍賣等更為復(fù)雜的因素。通過一項(xiàng)或多項(xiàng)電子通信提出的訂立合同提議，凡不是向一個(gè)或多個(gè)特定當(dāng)事人提出，而是可供使用信息系統(tǒng)的當(dāng)事人一般查詢的，包括使用交互式應(yīng)用程序通過這類信息系統(tǒng)發(fā)出訂單的提議，應(yīng)當(dāng)視為要約邀請，但明確指明提議的當(dāng)事人打算在提議獲承諾時(shí)受其約束的除外。我國立法也宜根據(jù)非歧視原則和最小化原則并借鑒國際立法予以完善。電子要約和電子承諾的特殊性需要在其發(fā)出時(shí)間、生效時(shí)間和地點(diǎn)、撤回、撤銷及輸入錯(cuò)誤等方面確立適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則。與《電子商務(wù)示范法》相比較，UECIC對有關(guān)問題的規(guī)定更為科學(xué)、合理，但UECIC畢竟是不同于國內(nèi)法的國際公約，且也未對所有的問題都做出規(guī)定，我國合同法宜借鑒UECIC并在對具體的法律問題深入研究的基礎(chǔ)上予以完善。
第五章，電子訂約的合同效力。電子通信的法律承認(rèn)及其對合同效力的影響是電子合同效力的首要法律問題，《電子商務(wù)示范法》與UECIC都規(guī)定不得僅以其為電子通信形式為由而否定一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同的有效性或可執(zhí)行性，但二者的具體規(guī)定也有不同之處。我國合同法等相關(guān)立法存在缺陷并應(yīng)借鑒UECIC和《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)合理規(guī)定予以完善。電子合同并不符合傳統(tǒng)法律中的書面形式要求，功能等同法較直接納入法更科學(xué)地解決了電子合同的書面形式要求問題。我國的相關(guān)立法雖然也解決了電子合同的書面形式要求問題，但在立法內(nèi)容和立法協(xié)調(diào)方面存在諸多缺陷，國際立法為此也提供了科學(xué)的立法選擇和示范，我國立法應(yīng)采用功能等同法并通過立法協(xié)調(diào)解決這些問題。簽字的基本功能是確定一份文件的作者和證實(shí)該作者同意了該文件的內(nèi)容。在電子環(huán)境中，只要使用一種方法來鑒別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人并證實(shí)該發(fā)件人認(rèn)可了該電子通信的內(nèi)容，即可達(dá)到簽字的基本法律功能(即功能等同法)。處理簽字和認(rèn)證技術(shù)的主要立法要求模式有三種：最低限度模式、特定技術(shù)模式和兩級模式。我國《電子簽名法》應(yīng)選擇兩級模式而放棄目前的最低限度模式，具體規(guī)則也宜借鑒UECIC等國際立法的合理內(nèi)容予以完善。原件是與復(fù)制件相對應(yīng)的概念，交易穩(wěn)定、權(quán)屬登記和證據(jù)法對合同的原件往往提出法律要求。凡法律要求電子合同應(yīng)當(dāng)以原件形式提供或保留的或者規(guī)定了缺少原件的后果的，在下列情況下即滿足了該項(xiàng)要求：該電子通信所含信息的完整性自其初次以最終形式——電子通信或其他形式——生成之時(shí)起即有可靠保障；而且要求提供電子通信所含信息的，該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人。我國立法需要在立法體系上做好立法協(xié)調(diào)并在內(nèi)容上借鑒UECIC予以完善。電子訂約的自動(dòng)化訂約等特點(diǎn)使得格式合同在電子商務(wù)中得到了更為廣泛的應(yīng)用，也進(jìn)一步豐富了格式合同的產(chǎn)生理論。點(diǎn)擊包裝合同和瀏覽包裝合同是電子訂約中的常用格式合同但均非完全理想的合同，點(diǎn)擊包裝合同由于給予用戶提前審查機(jī)會(huì)和其積極點(diǎn)擊選擇行為使得其法律效力得到了普遍的認(rèn)可，瀏覽包裝合同的效力卻因此方面的缺陷而受到了廣泛的質(zhì)疑，但點(diǎn)擊包裝合同和瀏覽包裝合同的效力應(yīng)在符合各自不同的條件下得到法律支持�！峨娮由虅�(wù)示范法》只是規(guī)定利用超級鏈接技術(shù)生成的“以提及方式納入條款”不應(yīng)僅因以提及方式納入而否定其法律效力，我國立法應(yīng)對“以提及方式納入條款”的法律效力設(shè)定具體、合理的條件。
第六章，電子訂約中的合同錯(cuò)誤。電子訂約錯(cuò)誤屬于合同錯(cuò)誤的范疇，但其錯(cuò)誤情形已不限于傳統(tǒng)合同錯(cuò)誤，出現(xiàn)了電子錯(cuò)誤、輸入錯(cuò)誤、格式錯(cuò)誤等特殊的合同錯(cuò)誤，信息技術(shù)局限及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等第三人的行為也成為新的合同錯(cuò)誤原因。電子訂約錯(cuò)誤的特殊性決定了其法律救濟(jì)的特殊性，在訂約錯(cuò)誤責(zé)任分配和合同之撤銷等問題上已突破了傳統(tǒng)合同法觀點(diǎn)。我國立法應(yīng)借鑒相關(guān)立法對電子訂約錯(cuò)誤及其責(zé)任分配、法律救濟(jì)及預(yù)防措施進(jìn)行立法完善。
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