沖突規(guī)范任意適用問題近年來受到國外學(xué)者較多的關(guān)注，我國涉外司法審判中的沖突規(guī)范任意適用現(xiàn)象也非鮮見，對(duì)該問題的研究具有一定的理論和實(shí)踐意義。本書簡要描述了沖突規(guī)范任意適用的歷史和現(xiàn)狀，分別從涉外民商事審判法律適用過程中的程序利益、民事訴訟程序下當(dāng)事人的程序處分權(quán)以及相關(guān)國際私法理論學(xué)說等不同角度探討了沖突規(guī)范任意適用的內(nèi)涵和機(jī)理，并為目前《涉外民事關(guān)系法律適用法》提出了“沖突規(guī)范的適用”的條文設(shè)計(jì)。
全書分為六章。
引論指出沖突規(guī)范任意適用在一些國家制度性存在的事實(shí)，并分析了兩種可能的研究路徑，說明了沖突規(guī)范任意適用的研究意義和研究方法。
雖然沖突規(guī)范的任意適用在外觀上相當(dāng)接近于當(dāng)事人意思自治的默示選擇方式，但意思自治畢竟只是在有限涉外法律關(guān)系領(lǐng)域適用的一種法律選擇方法，用特定的法律選擇方法去解釋普遍性的法律選擇規(guī)范是否應(yīng)該適用的問題，可能使人產(chǎn)生邏輯倒置的質(zhì)疑。同時(shí)，有觀點(diǎn)意圖借鑒民事實(shí)體法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分，從法律規(guī)則層面分析沖突規(guī)范的性質(zhì)和功能，并賦予沖突規(guī)范以強(qiáng)制性或任意性，以此論證涉外民商事審判中應(yīng)采用法官依職權(quán)適用或依當(dāng)事人申請(qǐng)適用沖突規(guī)范方式。但是，在涉外民商事糾紛解決的背景下，沖突規(guī)范適用并不是目的本身，而是法律適用過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)；只有將它與沖突規(guī)范可能指向的外國法的解釋適用聯(lián)系起來才具有意義。同時(shí)，)中突規(guī)范的適用并不能脫離特定民事訴訟程序框架自恰地得到實(shí)現(xiàn)。本章認(rèn)為，如果僅僅著眼于沖突法體系內(nèi)部規(guī)則和制度之間的相互論證，可能會(huì)忽略作為法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)者的“人”的具體利益需求以及不同利益之間的沖突與協(xié)調(diào)。應(yīng)進(jìn)一步關(guān)注沖突規(guī)范任意適用方式在涉外民商事案件法律適用過程中可能發(fā)揮的功能以及它相對(duì)于整個(gè)沖突法體系具有的意義。
第一章對(duì)沖突規(guī)范任意適用的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行了描述。
沖突規(guī)范任意適用現(xiàn)象只有置于特定國家法律制度發(fā)展的歷史背景下才能得到全面的理解。值得注意的是，早期沖突法的理論和實(shí)踐關(guān)注更多的是外國法適用問題，，中突規(guī)范的任意適用也隱含在“外國法是否依當(dāng)事人申請(qǐng)而得以適用”的問題之中�；仡櫄v史，普通法法律制度在英國境內(nèi)的逐漸形成、訴訟中的令狀制度、陪審制度，不同法院系統(tǒng)管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)，這些要素直接影響了外國法任意適用方式的形成。在西歐的一些國家，域外法的任意適用要在統(tǒng)一法制民族國家的遲緩建立以及對(duì)羅馬法的繼受這樣的歷史背景中才能得到理解。本章選取了英國、美國、法國和瑞典等具有代表性的國家，對(duì)其沖突規(guī)范任意適用的現(xiàn)狀進(jìn)行了描述。
第二章將沖突規(guī)范的任意適用置于涉外民商事案件法律適用的整體過程中予以考察，希望揭示程序利益在沖突規(guī)范任意適用問題上發(fā)揮的作用。
德國學(xué)者弗雷斯勒提出的“任意性沖突法”學(xué)說的價(jià)值在于他未遵循沖突規(guī)范或法律選擇方法中心主義的觀察角度，而是將涉外民商事審判中的法律適用作為一個(gè)整體看待，從作為最后環(huán)節(jié)的外國法適用面臨的困難和障礙出發(fā)反思沖突規(guī)范依職權(quán)適用方式的正當(dāng)性。從司法裁判的角度觀察，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整最終取決于沖突規(guī)范確定的準(zhǔn)據(jù)法能在何種范圍和程度上得到適用。作為法律適用的前提，法律解釋通常被理解為對(duì)“法律規(guī)定”或“法律規(guī)范”意義內(nèi)容的闡明或說明。本章對(duì)成文法系國家采用的客觀性解釋和論證性解釋外國法的方式進(jìn)行了評(píng)論；并在此基礎(chǔ)上指出，外國法的解釋和查明不能截然分開，特定沖突法理念下的外國法解釋目標(biāo)將直接決定外國法查明的范圍和方式。外國法客觀性解釋或論證性解釋方式的實(shí)行，會(huì)在相當(dāng)程度上給外國法查明設(shè)定嚴(yán)苛的目標(biāo)和繁重的任務(wù)，可能導(dǎo)致訴訟成本的增加和程序效率的缺失，并相應(yīng)地引發(fā)對(duì)沖突規(guī)范依職權(quán)適用方式的“制度性拒斥”。沖突規(guī)范任意適用的意義在于賦予當(dāng)事人機(jī)會(huì)，讓他們從自身利益出發(fā)對(duì)適用外國法可能獲得的實(shí)體利益和訴訟成本支出等程序不利益進(jìn)行權(quán)衡，自行決定是否提出適用沖突規(guī)范及其指向外國法的訴求�？梢哉J(rèn)為，支撐沖突規(guī)范任意適用運(yùn)作的乃是當(dāng)事人自我決定和自我負(fù)責(zé)的“私法自治”的基本理念。
第三章將沖突規(guī)范任意適用置于民事訴訟程序中進(jìn)行觀察，指出當(dāng)事入的程序處分權(quán)構(gòu)成了沖突規(guī)范任意適用的重要法律依據(jù)之一。
與法院地實(shí)體規(guī)范相比，沖突規(guī)范的適用條件較為單一，即以當(dāng)事人之間的爭議含有涉外要素作為適用前提。在大陸法系民事訴訟的辯論主義原則下，借助是否提交包含涉外要素的訴訟材料的控制權(quán)，當(dāng)事人可以影響)中突規(guī)范的適用。在不涉及社會(huì)公益的事項(xiàng)上，法官不能任意干涉當(dāng)事人是否提交以及提交何種訴訟材料的意愿。而在普通法系對(duì)抗性訴訟體制下，外國法作為事實(shí)的定性也相應(yīng)賦予當(dāng)事人控制沖突規(guī)范是否適用的決定權(quán)。同時(shí)，程序處分權(quán)可以延伸到法律觀點(diǎn)的形成和塑造層面，為沖突規(guī)范任意適用提供更為充分的法律依據(jù)。
第四章在國際私法不同學(xué)說的框架內(nèi)討論了沖突規(guī)范任意適用的理論基礎(chǔ)。在法律沖突的語境下，普遍主義的支持者希望設(shè)定一國立法者建立沖突法體系以及法院施行沖突規(guī)范的國際法義務(wù)。國際私法實(shí)證主義者往往否定外國法作為法律所應(yīng)有的基本性質(zhì)，并將沖突規(guī)范是否適用的決定權(quán)賦予當(dāng)事人。
沖突規(guī)范任意適用的內(nèi)涵在于對(duì)涉外民商事法律關(guān)系中當(dāng)事人利益的承認(rèn)和尊重。在當(dāng)代國際私法的利益學(xué)說中，不論是美國學(xué)者柯里的“政府利益說”，還是德國學(xué)者克格爾的“國際私法利益學(xué)說”，私人利益都占據(jù)了重要地位。歐洲成文法國家沖突規(guī)范任意適用的實(shí)踐賦予了國際私法利益學(xué)說以新的內(nèi)涵和意義：通過將涉外民商事法律關(guān)系所涉及的利益區(qū)分為不同范疇，明確了當(dāng)事人和代表國家行使公權(quán)力的法院在不同法律關(guān)系領(lǐng)域就沖突規(guī)范適用問題各自可以發(fā)揮的作用和功能。
第五章主要討論了中國沖突規(guī)范適用的理論和實(shí)踐。
本章首先歸納了)中突規(guī)范任意適用在中國涉外民商事審判中的不同表現(xiàn)形式，簡要評(píng)論了我國國際私法學(xué)界針對(duì)沖突規(guī)范適用提出的不同觀點(diǎn)。本章進(jìn)一步從外國法查明所涉及的程序利益、民事訴訟改革背景下當(dāng)事人的程序處分權(quán)以及我國國際私法相關(guān)理論等不同層面，對(duì)我國可以采用的沖突規(guī)范適用方式進(jìn)行了討論，并在《涉外民事關(guān)系法律適用法》的框架下提出了[沖突規(guī)范的適用]的條文建議。
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