法典化時代的環(huán)境法·為長江保護立良法
（代序）
看到《環(huán)境資源法論叢》（第11卷）的清樣稿，心潮起伏。三年前，從武漢漂到北京；兩年前，在清華大學(xué)法學(xué)院“落戶”。心心念念要把論叢繼續(xù)做下去，保持一份學(xué)術(shù)初心，守望一片理論家園。在大家的大力支持下，“變臉”后的《環(huán)境資源法論叢》終于得以面世。
最近幾年，是中國改革開放再出發(fā)的標(biāo)志性窗口期，也是中國法治理論與實踐再創(chuàng)新的歷史性機遇期，有太多的中國法律現(xiàn)象值得研究，有大好的條件去完成中國環(huán)境法學(xué)的理論建樹。本卷選擇了法典編纂與長江保護立法兩個點，以期從不同側(cè)面呈現(xiàn)法學(xué)理論在新時代面臨的新挑戰(zhàn)與新機遇，展示環(huán)境法學(xué)研究在變革期的新方位與新使命。
法典化時代的環(huán)境法新方位
“法典編纂為法律家之戰(zhàn)場”，這一論斷在今天的中國是真實寫照。隨著我國民法典編纂進程的迅速推進，“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”似有接近尾聲的跡象，但爭論絕不會隨著民法典的正式頒行而終止。近年來，制定行政法典、經(jīng)濟法通則、國際私法典以及環(huán)境法典的呼聲也日益高漲，各種法典化議題漸次顯現(xiàn)，中國的法典化時代呼之欲出。
無論贊成還是反對法典化，當(dāng)代環(huán)境法研究已經(jīng)無法回避法典化這一重大法律現(xiàn)象，也不能置身于法典化浪潮之外：一方面，民法典編纂以及其他法典的形成過程中，環(huán)境保護是繞不開的問題，綠色作為21世紀(jì)的“基本色”，是各種法典在生態(tài)文明時代的“標(biāo)配”。另一方面，環(huán)境法自身是否需要法典化也是必須直面的問題，中國環(huán)境立法的分散化與碎片化、高重復(fù)低實效的現(xiàn)狀提出了體系化的迫切需求，法典化作為法律體系化的最高選擇，無論是否能夠?qū)崿F(xiàn)，都值得認(rèn)真研究。
民法典編纂過程中，如何回應(yīng)環(huán)境保護需求是熱點議題之一，也是環(huán)境法學(xué)者應(yīng)該關(guān)注的重點。目前，民法典分編編纂已進入最后沖刺階段，各分編將陸續(xù)進入二次審議程序，正是制度定型的關(guān)鍵時期。在我看來，雖然《民法總則》第9條已經(jīng)確認(rèn)了“綠色原則”，但如果不能把這項原則落實到各分編特別是物權(quán)、侵權(quán)、合同乃至人格權(quán)制度中去，民法典仍不能算是真正的“綠色民法典”。為此，本卷特別組織了“民法典綠色化專題”并收錄了三篇文章。其中有我在中國人民大學(xué)第460期民商法前沿論壇上發(fā)表的“‘綠色原則’與民法分則編纂”主題演講的文字整理稿，重點探討綠色原則的屬性以及如何在民法物權(quán)、合同、侵權(quán)制度中充分體現(xiàn)的問題。侯國躍教授和劉玖林博士的《不應(yīng)被“矮化”的綠色原則：以功能論為中心》一文，明確反對將綠色原則“矮化”為宣示性原則，主張綠色原則具有更新民法理念、促進學(xué)科對話、規(guī)范行為方式、指導(dǎo)民事立法、提供裁判準(zhǔn)據(jù)等多元功能。劉長興教授的《論環(huán)境服務(wù)合同》一文，論證了立法確認(rèn)環(huán)境服務(wù)合同制度的必要性，主張充實有名合同制度，將環(huán)境服務(wù)合同納入有名合同進行規(guī)范。
2017年，環(huán)境資源法研究會啟動了環(huán)境法典研究項目，旨在通過推進環(huán)境法法典化研究，既為國家環(huán)境立法體系化提供可選擇的思路，也為中國環(huán)境法學(xué)研究的理性化提供契機。由于環(huán)境法法典化研究剛剛開始，爭議多、有反對的聲音十分正常。從已有的研究情況看，“適度法典化”思路獲得了越來越多的支持和認(rèn)可。本卷在“外國法擷英”欄目中專門組織了兩篇研究德國環(huán)境法法典化的文章，為我國學(xué)者研究相關(guān)問題提供參考。其中，章楚加博士翻譯的德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)院環(huán)境法講席教授艾卡德·雷賓德先生所著《德國環(huán)境法典編纂之論據(jù)》一文，呈現(xiàn)了德國環(huán)境法典編纂過程中支持法典化一方的代表性觀點。沈百鑫研究員的《德國環(huán)境法法典化的核心問題和受挫原因及對我國的啟示》一文，總結(jié)了德國環(huán)境法典編纂中面臨的幾個核心問題并分析其法典化進程遭遇挫折的原因，從比較法的角度提出了對我國環(huán)境法法典化的建議。
法典是法律體系化的外在形式，其內(nèi)容還需要具體法律制度的支撐。在法典化的宏大敘事之外，本卷“制度研究”欄目收錄了關(guān)于環(huán)境法制度的微觀研究文章。其中包括吳勇教授和蔡欣研究員的《論我國環(huán)境民事公益訴訟調(diào)解制度的完善》，黃成法官的《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟若干問題之厘清——評重慶藏金閣等公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案》，孫昭宇同學(xué)的《環(huán)境修復(fù)責(zé)任方式探析》以及李小萍副教授的《河長制責(zé)任制度的法理分析》�！巴鈬〝X英”欄目還收錄了三篇文章，包括張寶副教授和鄧順萍同學(xué)翻譯的美國亞利桑那州立大學(xué)桑德拉·奧康納法學(xué)院凱倫·布拉德肖副教授的《通過磋商解決自然資源損害：美國經(jīng)驗》，馬允博士的《荒野管理困境與嚴(yán)格司法審查：美國荒野保護的經(jīng)驗觀察》以及趙晶博士的《共同侵權(quán)行為理論在日本環(huán)境訴訟中的發(fā)展及其對我國的啟示》。
值得說明的是，冉曾紅同學(xué)的《地球法理視角下的法律變革之路》，對環(huán)境保護領(lǐng)域具有經(jīng)典價值的《地球正義宣言——荒野法》一書進行評論，強調(diào)了環(huán)境法的“地球法理”屬性，對于環(huán)境法學(xué)者“開腦洞”大有裨益。
長江大保護理念下的“立良法”使命
2019年3月9日，全國人大環(huán)境與資源保護委員會委員程立峰在答記者問時表示，全國人大常委會已將《長江保護法》列入今年的年度立法計劃，并成立了由全國人大環(huán)境與資源保護委員會、法制工作委員會和國務(wù)院相關(guān)部門、最高人民法院、最高人民檢察院共同組成的《長江保護法》立法工作領(lǐng)導(dǎo)小組，制定通過了《長江保護法》的立法工作方案，將抓緊開展起草工作，力爭按期完成向全國人大常委會提請審議的工作任務(wù)。這意味著，為長江保護立法真正跑上了“快車道”。
作為學(xué)者，在多年的長江流域保護研究和不懈的為長江立法呼吁中，甘苦自知；能夠有這樣機會把研究成果和學(xué)術(shù)追求與時代發(fā)展和立法實踐緊密結(jié)合，倍感榮幸。但我也深知，到目前為止，立法的主導(dǎo)力量來自政治，法理準(zhǔn)備是不夠的。為此，環(huán)境法學(xué)者必須承擔(dān)起推動長江大保護由“事理”變?yōu)椤胺ɡ怼薄⒂伞罢摺弊優(yōu)椤胺伞钡臍v史使命。
目前，我國的環(huán)境法與資源法在立法體系中分別屬于行政法和經(jīng)濟法，長江流域開發(fā)利用和保護分別立法屬“常態(tài)”；長江流域開發(fā)利用涉及流域資源的多種功能，根據(jù)分權(quán)原則由法律授權(quán)不同部門管理不同的開發(fā)利用行為是“必然”；長江流域的社會經(jīng)濟發(fā)展關(guān)系各個方面、不同區(qū)域或不同問題由不同法律進行規(guī)范也“合理”。這些“看起來都很美”的法律運行的結(jié)果是，長江流域涉水各部門“依法履職”，但各種水壩可能導(dǎo)致長江流域生境破碎化、流水生境喪失、水文自然節(jié)律消失、水溫變化不符合時令特征、水體氣體過飽和；大量的堤防工程造成濕地和湖泊面積大量消失、水生生物的江湖交流不能實現(xiàn)、封閉水體富營養(yǎng)化程度加��；航道建設(shè)和航運發(fā)展導(dǎo)致碼頭對沿岸帶的大規(guī)模占用、水域擾動加劇、珍稀物種的誤傷致死概率增加；過度捕撈致使?jié)O業(yè)資源可再生能力降低甚至喪失……最終造成長江流域生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)受損、物種消失、生物資源存量下降、漁業(yè)資源破壞等嚴(yán)重的水生態(tài)環(huán)境問題，環(huán)境承載能力嚴(yán)重不足，基本上處于亞健康甚至不健康的狀態(tài)。
事實表明，長江經(jīng)濟帶建設(shè)迫切需要為長江立法，而現(xiàn)行的法律觀念、立法模式呈現(xiàn)出明顯的不適應(yīng)性，現(xiàn)有法律制度供給不能滿足長江經(jīng)濟帶建設(shè)“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”的戰(zhàn)略定位，不能實現(xiàn)充分發(fā)揮市場機制在流域資源配置中的決定性作用，難以達到更好發(fā)揮政府作用的國家治理目標(biāo)。因此，制定“長江法”首先需要進行重大理論創(chuàng)新，尋找新的法理支撐。一方面，新法理能夠為突破現(xiàn)有的立法理念、立法原則和立法模式提供依據(jù)，為制定流域法、綜合法奠定理論基礎(chǔ)；另一方面，新法理具有指導(dǎo)實踐功能，為長江流域立法重構(gòu)社會關(guān)系、重塑管理體制、重建社會秩序提供價值取向和“權(quán)利—權(quán)力”溝通協(xié)調(diào)方法。在這樣的理論基礎(chǔ)上，才可能將“以共抓大保護、不搞大開發(fā)為導(dǎo)向推動長江經(jīng)濟帶發(fā)展”的新理念變成實際的法律規(guī)制，把加快推進生態(tài)文明建設(shè)的各項方針政策和制度措施通過立法制度化、規(guī)范化、程序化并適用于長江經(jīng)濟帶建設(shè)。
《長江保護法》列入立法計劃并不意味著已經(jīng)解決了法理問題，但不同版本的“長江保護法”背后一定有這樣或者那樣的法理支撐。為此，我?guī)ьI(lǐng)的國家社科基金重大項目——“長江流域立法研究”課題組，在完成長江流域立法法理研究、國外流域立法比較研究、長江流域保護特殊問題研究的基礎(chǔ)上，按照“以涉水資源為調(diào)整對象的國土空間用途管制法”的立法定位，以重構(gòu)長江流域管理體制，構(gòu)建契合長江流域整體性、系統(tǒng)性、特殊性的流域法律制度體系，建立健全配套法律機制，規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任體系為基本思路，提出了《長江法（專家建議稿）》。這個稿子作為課題研究成果已經(jīng)向全國人大環(huán)境與資源保護委員會提交�，F(xiàn)在，我將這份建議稿在本卷“資料選編”欄目公開發(fā)布，意在作為一個“靶子”，供學(xué)者們深入研究時批評指正。
《長江保護法》的制定在某種程度上是中國環(huán)境法學(xué)發(fā)展的一個新契機。中國的環(huán)境法學(xué)面臨著從“外來輸入型”到“內(nèi)生成長型”的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變的前提是環(huán)境法理論必須建立在中國的生態(tài)文明發(fā)展道路、生態(tài)文明建設(shè)理論、生態(tài)文明體系邏輯之上。如何真正做到將生態(tài)文明建設(shè)的政治話語轉(zhuǎn)化為法律話語、學(xué)術(shù)話語，這對于每個環(huán)境法學(xué)者既是挑戰(zhàn)，也是機遇。
呂忠梅
2019年3月14日于太平橋大街23號
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