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行政訴訟法

第二部分試題分類評(píng)析

二、單項(xiàng)選擇題

〔1999年試題〕 (每題１分)　
1.下列選項(xiàng)中的哪一組是關(guān)于行政行為從屬性的正確理解?
①行政行為的實(shí)施必須有法律依據(jù)；
②行政行為必須在行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)指令的范圍實(shí)內(nèi)施；
③行政行為一經(jīng)作出，相對(duì)人必須遵守和服從；
④行政行為是受法律約束的行為。
A.①③④
B.①④
C.②④
D.①②③④
☆Ｂ
何謂行政行為的從屬性，學(xué)理上并沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，甚至這種稱謂也未見(jiàn)得通行。至于在
法律上，更是無(wú)處查找。
這樣的題目躍然于試卷之上，就已經(jīng)沒(méi)有說(shuō)理的地方了。答案的選擇在很大程度上是聽(tīng)
天由命的，這種狀態(tài)很令人同情，好在大家都是平等的。
　　從法理上推斷，與從屬性勉強(qiáng)搭得上邊的是所謂行政立法的從屬立法地位，這在學(xué)術(shù)界
倒是有基本的共識(shí)，而且行政立法本身就是行政行為之一。行政立法的從屬立法性是指行政
立法主體必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依法立法。由此推而廣之，似乎行政行為的從屬性，當(dāng)包
括①④。至于行政行為必須在機(jī)關(guān)首長(zhǎng)的指令范圍內(nèi)實(shí)施，則要受指令合法性的限制，如果
其本身不合法，似乎就不太妥當(dāng)了，也就是說(shuō)，行政行為的從屬性似乎不包括從屬于首長(zhǎng)。
至于相對(duì)人必須服從，則是從另外一個(gè)方面說(shuō)行政行為的效力，與此處所說(shuō)的行政行為本身
的屬性關(guān)系不大，應(yīng)當(dāng)排除。
　　另外，基于單項(xiàng)選擇往往取最相類似項(xiàng)作干擾項(xiàng)的一般規(guī)律，也應(yīng)當(dāng)從ＢＣ中選擇。因
此，選擇Ｂ正確的概率應(yīng)在８０％以上。
2.在一行政訴訟案中，被告方某行政機(jī)關(guān)委托劉律師擔(dān)任訴訟代理人。劉律師為使案件勝訴
，訴訟期間調(diào)查收集了充分的證據(jù)材料。下列關(guān)于劉律師做法的選項(xiàng)哪個(gè)是正確的?
A.合適，因?yàn)閯⒙蓭熡凶孕姓{(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利
B.合適，因?yàn)閯⒙蓭熜枰鸀槌袚?dān)舉證責(zé)任
C.不合適，因?yàn)閯⒙蓭煙o(wú)自行調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利
D.不合適，因?yàn)閯⒙蓭煹恼{(diào)查未經(jīng)人民法院同意
☆Ｄ
根據(jù)《行政訴訟法》第33條的規(guī)定及行政訴訟法新解釋，在訴訟期間，被告及其代理律
師均不得自行向原告和證人收集證據(jù)。因此Ａ、Ｂ不對(duì)。
　　至于Ｃ項(xiàng)，根據(jù)上述規(guī)定，在行政訴訟期間，律師確實(shí)沒(méi)有自行調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。
嚴(yán)格比照條文來(lái)看，這一答案似乎也是對(duì)的。但Ｄ項(xiàng)似乎更準(zhǔn)確一些。因?yàn)楦鶕?jù)《行政訴訟
法》第34條的規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者被充證據(jù)。這就是說(shuō)，如果人民法院
同
意，可以解除被告及其訴訟代理人在行政訴訟期間調(diào)查取證的禁令，劉律師的調(diào)查就是合法
的。因此我們認(rèn)為選Ｄ的把握更大一些。
3.下列選項(xiàng)中的哪個(gè)組合是關(guān)于行政行為確定力的正確理解?
①相對(duì)人不得任意擅自改變行政行為；②行政主體非經(jīng)法定程序不得任意改變或撤銷行政行
為；③相對(duì)人必須遵守和實(shí)際履行行政行為規(guī)定的義務(wù)；④行政行為在行政復(fù)議或行政訴訟
期間不停止執(zhí)行。
A.①② B.②③④
C.③④ D.①②③④
☆　Ｄ
　類似本題這樣提供幾種說(shuō)法、從中選擇一種組合作答的出題方式，是本年度的一個(gè)創(chuàng)新
。作答的技巧在于各說(shuō)法間的權(quán)衡。由于涉及學(xué)理認(rèn)識(shí)而非法條，答案具有很大的隨機(jī)性。
因考生的學(xué)習(xí)資料來(lái)源的不同，可能會(huì)有很大的差異。但只要掌握正確的思路，即使一時(shí)不
能完全回憶起標(biāo)準(zhǔn)定義，也可能保持很高的正確率。
以本題為例，②是行政行為確定力最一致的認(rèn)識(shí)，而④則是②中所謂法定程序的具體化
，即行政行為不因行政復(fù)議或行政訴訟而停止執(zhí)行正是其確定力的具體表現(xiàn)。因此，含這兩
項(xiàng)
內(nèi)容的選項(xiàng)肯定是正確的，于是Ａ、Ｃ被排除。而Ｂ、Ｄ的區(qū)別僅在于對(duì)①的取舍。雖然按
常理說(shuō)，相對(duì)人在任何情況下都不存在改變行政行為的可能和權(quán)力，但考慮到①③說(shuō)的是同
樣的內(nèi)容，因此，姑且認(rèn)為這是一個(gè)最普遍的常識(shí)而將其納入。因此，選Ｄ可能有７５％的
正確率。
4.甲市居民陳某在乙市出差期間被乙市公安局誤認(rèn)為盲流收容遣送至丙市。乙市地方性法規(guī)
規(guī)定，對(duì)收容遣送不服提起訴訟的人須先申請(qǐng)行政復(fù)議。陳某決定向甲市法院起訴，甲市法
院應(yīng)按下列哪個(gè)選項(xiàng)處理?
A.受理此案
B.裁定不予受理并告知陳某先向B市行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議
C.移送乙市法院管轄
D.移送丙市法院管轄
☆　Ａ
　本題考限制人身自由的行政案件的管轄的特別規(guī)定，并以行政復(fù)議前置及地方性法規(guī)的
適用作為干擾項(xiàng)。答題思路如下：
　　根據(jù)《行政訴訟法》第18條的規(guī)定，確定本案有管轄權(quán)的法院是被告所在地乙市法院或
者原告所在地甲市法院。從而排除Ｄ；
　　關(guān)于行政復(fù)議前置問(wèn)題。由于該規(guī)定系出自乙市地方性法規(guī)，而陳某在有管轄權(quán)的甲市
法院起訴，甲地法院不應(yīng)適用乙市地方性法規(guī)，故不存在復(fù)議前置。因此否定Ｂ；而Ｃ因不
存在復(fù)議前置，也就沒(méi)有任何需要移送的理由，可因此排除。
5.根據(jù)《中華人民共和國(guó)防洪法》規(guī)定，工程設(shè)施建設(shè)嚴(yán)重影響防洪，逾期不拆除的，水行
政主管部門強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)的這種做法屬于下列哪個(gè)選項(xiàng)的
行為?
A.行政處罰 B.行政收費(fèi)
C.代執(zhí)行 D.直接強(qiáng)制
☆　Ｃ
　考生看來(lái)這個(gè)題目后，務(wù)必保持鎮(zhèn)靜。千萬(wàn)不要被什么《防洪法》嚇倒。因?yàn)楸绢}根本
不是考你有關(guān)防洪法的知識(shí)的，而是考察你對(duì)行政行為分類的了解的。
　　本題首先應(yīng)否定Ａ、Ｂ。從Ｃ、Ｄ兩選項(xiàng)都涉及行政強(qiáng)制執(zhí)行中可以得到暗示，本題是
考行政強(qiáng)制執(zhí)行的具體分類的。
　　至于代執(zhí)行與直接強(qiáng)制的區(qū)分，熟悉二者的概念當(dāng)然最好，如果不太清楚�？梢赃@樣考
慮，如果是直接強(qiáng)制，則實(shí)際執(zhí)行人是建設(shè)單位，根本不會(huì)發(fā)生費(fèi)用問(wèn)題，費(fèi)用由實(shí)際執(zhí)行
單位自己承擔(dān)是顯而易見(jiàn)的。特別強(qiáng)調(diào)費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)，正說(shuō)明建設(shè)單位沒(méi)有實(shí)際參與
拆除活動(dòng)，而是水行政部門組織其他單位予以拆除的，并由建設(shè)部門支付實(shí)際拆除部門在拆
除過(guò)程中發(fā)生的費(fèi)用。這正是代執(zhí)行的特征。
6.某市西城區(qū)建委根據(jù)市政府總體規(guī)劃，對(duì)某大街實(shí)施改造。劉某房屋位于改造區(qū)。某日，
西城區(qū)建委改造建設(shè)指揮部下達(dá)住戶安置通知，劉某未搬遷。數(shù)日后，區(qū)建委工作人員帶領(lǐng)
50余人強(qiáng)行拆除了劉某房屋，劉某起訴。下列哪個(gè)選項(xiàng)是本案被告?
A.市政府B.西城區(qū)政府
C.西城區(qū)建委D.西城區(qū)建委改造建設(shè)指揮部
☆　Ｃ
　不太了解行政組織體系的考生對(duì)本題可能覺(jué)得無(wú)從下手，因?yàn)橐粫r(shí)搞不太清楚這四個(gè)機(jī)
關(guān)的關(guān)系；太了解行政組織體系的考生也很疑惑，因?yàn)橐粫r(shí)說(shuō)不準(zhǔn)改造建設(shè)指揮部究竟算派
出機(jī)構(gòu)、被委托機(jī)構(gòu)還是被授權(quán)機(jī)構(gòu)。
　　本題的正確思路是，先否定Ａ、Ｂ。因?yàn)樗鼈兌疾皇蔷唧w行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)，不可能
成為本案被告。這樣，本題至少有５０％的正確率。
　　在Ｃ、Ｄ選項(xiàng)之間，應(yīng)選Ｃ。因?yàn)槲鞒菂^(qū)建委改造建設(shè)指揮部要么是建委組建的臨時(shí)機(jī)
構(gòu)，要么是建委的派出機(jī)構(gòu)，要么是建委的分支機(jī)構(gòu)，也有可能是法律法律授權(quán)的組織。除
最后一種情形外，都應(yīng)以建委為被告。這樣本題的正確率已提高到７５％。至于建委改造建
設(shè)指揮部的法律屬性，考生可以不必深究，復(fù)習(xí)時(shí)更不必查找。因?yàn)楸绢}根本不是考察這個(gè)
問(wèn)題的。即使你這回搞明白了，下一次再換個(gè)花樣還是一頭霧水。
〔１９９8年試題〕(每題1分)
7公民對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議的，可以采取哪種救濟(jì)
途徑?
A向上級(jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)復(fù)議
B向人民法院提起行政訴訟
C向作鑒定結(jié)論的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定
D向上一級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)鑒定
☆D
本題目前沒(méi)有明確的法律規(guī)定。但根據(jù)行政復(fù)議和行政訴訟的一般原理，不能申請(qǐng)行政復(fù)
議或提起行政訴訟。因?yàn)獒t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)的屬性在我國(guó)目前仍不明確，有行政機(jī)關(guān)
的人員參與，但現(xiàn)在正處在改革之中，有些地方甚至將人大代表、記者都包括了進(jìn)去。因此
至少不能算是個(gè)行政機(jī)關(guān)，其作出的決定也不能視為具體行政行為。
將醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)等同于一般的鑒定部門，則C、D兩個(gè)選項(xiàng)在實(shí)踐中都可選擇，但作為
單項(xiàng)選擇題時(shí)，建議選D，其根據(jù)是題中問(wèn)的是“哪種救濟(jì)途徑”，選C是無(wú)所謂救濟(jì)可言的
。
8在行政訴訟中，人民法院實(shí)施下列哪一行為須征得原告同意?
A通知第三人參加訴訟
B追加或變更被告
C決定合并審理
D允許被告改變具體行政行為
☆B

見(jiàn)行政訴訟法新解釋第23條第1款規(guī)定：“原告所起訴的被告不合格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原
告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴�！毙姓V訟法新解釋第24條第1款規(guī)定：
“行政
機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為
不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟�！豹�
〔１９９７年試題〕(每題1分)
9吳某之子在部隊(duì)演習(xí)中死亡，部隊(duì)將《烈士證書(shū)》發(fā)給吳某。此后，吳某一直憑《烈士
證書(shū)》領(lǐng)取撫恤金。１９９４年，民政局換發(fā)《烈士證書(shū)》時(shí)，未將《烈士證書(shū)》換發(fā)給吳
某。吳某遂向法院提起訴訟。人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?
A予以受理
B不予受理
C告知吳某向上級(jí)民政部門申請(qǐng)復(fù)議
D告知吳某向其子所在部隊(duì)申請(qǐng)解決
☆A(yù)
見(jiàn)《行政訴訟法》第11條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行
為不
服提起的訴訟：……(四)認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕
頒發(fā)或者不予答復(fù)的；及(六)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的。但無(wú)論哪種理由下，均
能得出A選項(xiàng)的結(jié)論。”
由于吳某一直是憑《烈士證書(shū)》領(lǐng)取撫恤金的，這里的《烈士證書(shū)》就具有某種兼榮譽(yù)性與
物質(zhì)性的證照性質(zhì)，因此，吳某的訴訟在表面上是要求取回該證照，實(shí)際上則是為了日后能
夠順利領(lǐng)取撫恤金。這符合《行政訴訟法》第11條(四)的規(guī)定，吳某的訴訟實(shí)質(zhì)性的
要求是要在以后順利地領(lǐng)取撫恤金，因此，按照《行政訴訟法》第11條(
六)的規(guī)定，也應(yīng)該受理本案。
10趙某向工商局申請(qǐng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，工商局以材料不全為由一直未予辦理。趙某遂向法院
提起訴訟。法院認(rèn)為趙某符合法定條件，工商局應(yīng)予辦理，判決工商局在一個(gè)月內(nèi)為其辦理
營(yíng)業(yè)執(zhí)照。該項(xiàng)判決屬于什么類型的判決?
A確認(rèn)判決
B履行判決
C變更判決
D撤銷判決
☆B
見(jiàn)《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下四種
判決
：(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持；(二)具
體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政
行為；(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決其在一定期限內(nèi)履行；(四)行政處罰顯
失公正的，可以判決變更。”上述四項(xiàng)判決的名稱分別在學(xué)理上定義為維持判決、撤銷判決
、
履行判決和變更判決，四者共同構(gòu)成我國(guó)行政訴訟的四種判決形式，而本案所涉及的就是第
三種判決，即履行判決。試題中出現(xiàn)的A項(xiàng)，是一個(gè)干擾項(xiàng)，在學(xué)術(shù)界有認(rèn)為國(guó)家賠償應(yīng)當(dāng)
增加由人民法院判決確認(rèn)違法行為的判決形式，但目前法律上還沒(méi)有對(duì)應(yīng)的規(guī)定。

11胡某未經(jīng)批準(zhǔn)在門前耕地建起一棟小樓，并將該房賣給張某�？h土地管理局以胡某非法
買賣土地為由，對(duì)其作出沒(méi)收地上建筑及罰款的處罰決定。胡某不服起訴至法院。訴訟期間
，縣土地管理局將原來(lái)的處理決定變更為沒(méi)收地上建筑，取消了罰款處罰，并動(dòng)員胡某撤訴
。胡某拒不撤訴，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?
Ａ審理原處罰決定
Ｂ審理變更后的處罰決定
Ｃ駁回原告起訴
Ｄ中止訴訟
☆A(yù)
本題是根據(jù)最高人民法院的原司法解釋而出，行政訴訟法新解釋實(shí)施后，對(duì)此有了進(jìn)一步
的規(guī)定
。因此，并不能從行政訴訟法新解釋中直接得出答案，而需要略作分析。行政訴訟法新解
釋第50條第
1-4款規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知人民法院。原告或
者第三人對(duì)改變后的行為不服提起行政訴訟的，人民法院就改變后的具體行政行為時(shí)行審理
。被告改變?cè)唧w行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，
應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告起
訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規(guī)定處理。”
本題答案應(yīng)由第三、四款得出。由第三款可知，對(duì)題干中的情形，人民法院既然要“經(jīng)審查
認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁
回原告的訴訟請(qǐng)求�！眲t毫無(wú)疑問(wèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)原被訴具體行政行為繼續(xù)審理，因此C
、D選項(xiàng)可以直接排除。至于B項(xiàng)，雖也可以一并排除，如果考生對(duì)此還有疑問(wèn)的話，行政訴
訟法新解釋同條第2款的規(guī)定可以作為佐證。
這樣一來(lái)，本題的考試意圖就很清楚了。
12劉立因毆打白飛受到公安局處罰，公安局鑒定白飛為輕微傷。白飛認(rèn)為自己是重傷，以
公安局對(duì)劉立處罰過(guò)輕為由向法院提起行政訴訟。法院在訴訟期間對(duì)白飛的傷勢(shì)重新鑒定，
結(jié)論為輕傷。法院應(yīng)當(dāng)如何處理?
Ａ維持公安局對(duì)劉立的原處罰決定
Ｂ直接變更公安局對(duì)劉立的處罰決定
Ｃ中止審理此案，并將有關(guān)材料移送刑事偵查機(jī)關(guān)
Ｄ撤銷公安局處罰決定。
☆B
見(jiàn)行政訴訟法第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：…
…(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更�！比嗣穹ㄔ涸谛姓V訟中可以變更被訴的具體
行
政行為僅限于行政處罰領(lǐng)域，因此，本案人民法院就可以直接變更公安機(jī)關(guān)的處罰決定，給
予劉立一個(gè)較重的處罰就完事了。
需引起注意的是，根據(jù)行政訴訟法新解釋第55條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件不得
對(duì)行政機(jī)關(guān)未給予行政處罰而沒(méi)有給予處罰的人直接給予行政處罰�！庇行┩緭�(jù)此對(duì)人
民法院應(yīng)如何處罰拿不定主意，這是不必要的，因?yàn)楸绢}中已經(jīng)說(shuō)劉立受到公安局處罰，因
而就可以不受這一規(guī)定的限制。
13某派出所民警以擾亂社會(huì)秩序?yàn)橛煽垩毫死钅车耐侠瓩C(jī)。李某不服，以派出所為被告提
起行政訴訟。訴訟過(guò)程中，法院認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)是縣公安局，要求變更被告，李某拒不同意。
法院應(yīng)當(dāng)如何處理?
Ａ以派出所為被告繼續(xù)審理
Ｂ以縣公安局為被告予以審理
Ｃ裁定駁回原告起訴
Ｄ裁定終結(jié)訴訟
☆C
見(jiàn)行政訴訟法新解釋第23條第1款
規(guī)定：“原告所起訴的被告不合格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原
告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。”
。
14人民法院對(duì)于下列哪種案件，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，可以書(shū)面裁定先予執(zhí)行?
Ａ要求行政機(jī)關(guān)依法賠償損失 Ｂ要求行政機(jī)關(guān)依法返還罰款
Ｃ要求行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金Ｄ要求行政機(jī)關(guān)依法解除收容審查
☆C
見(jiàn)行政訴訟法新解釋第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理起訴行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤
金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障工資等案件，可以根
據(jù)原告的申請(qǐng)，依法書(shū)面裁定先予執(zhí)行。”這主要是考慮到撫恤金制度的莊嚴(yán)性和領(lǐng)取撫
恤金者生活實(shí)際困難所造成的不良的社會(huì)后果。
〔１９９６年試題〕(每題1分)
15人民法院審理行政案件時(shí)，認(rèn)為地方人民政府制定發(fā)布的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、發(fā)
布的規(guī)章不一致的，應(yīng)如何處理?
Ａ適用國(guó)務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章
Ｂ適用地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章
Ｃ由最高人民法院作出解釋或裁決
Ｄ由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或裁決
☆D
見(jiàn)《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和
國(guó)務(wù)
院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民
政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、
發(fā)布的規(guī)章。
人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，
以及國(guó)務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或
者裁決�！豹�