法學(xué)研究文集：

土地使用權(quán)和用益物權(quán)——我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系研究


經(jīng)營機(jī)規(guī)范問題：兼論我國是否設(shè)立人役權(quán)


我國的土地使用權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的基礎(chǔ)，發(fā)揮著“自物權(quán)”
的作用。土地使用權(quán)還可以再設(shè)定用益物權(quán)（在現(xiàn)行立法中稱
為“他項(xiàng)權(quán)”）；第六、七章論述了地役權(quán)和典權(quán)，認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)設(shè)
定而且基本上傾向于接受這兩類用益物權(quán)。關(guān)于用益物權(quán)還存
在兩個(gè)方面問題，一個(gè)是我國《民法通則》規(guī)定的國有企業(yè)經(jīng)營
權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)如何規(guī)范問題，另一個(gè)是我國是否要設(shè)立
人役權(quán)（主要表現(xiàn)為用益權(quán)、居住權(quán)）問題。本章分三節(jié)對這兩
個(gè)方面涉及到的三個(gè)問題加以論述。
第1節(jié) 企業(yè)經(jīng)營權(quán)的規(guī)范問題
1，企業(yè)經(jīng)營權(quán)的意義
《民法通則》第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授予它
經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)。”許多學(xué)者以此為基礎(chǔ)，將經(jīng)
營權(quán)的概念表述為：全民所有制企業(yè)在國家授權(quán)的范圍內(nèi)，對特
定的全民財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的一種民事權(quán)利。
還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)營權(quán)是指全民所有制企業(yè)對國家授予其經(jīng)營
管理的財(cái)產(chǎn)依法享有的，在國家授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營性占有、使
用、收益和處分的權(quán)利。除此之外，也有學(xué)者提出了這樣的表
述：經(jīng)營權(quán)是由法律加以確認(rèn)的，為使特定財(cái)產(chǎn)拿生收益，依據(jù)
所有權(quán)人意志，對該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一定權(quán)能具體運(yùn)作的權(quán)利。
有的學(xué)者根據(jù)經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)區(qū)分了兩種經(jīng)營權(quán)，法定
經(jīng)營權(quán)與約定經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營權(quán)是經(jīng)營權(quán)人（非所有人）經(jīng)營管理
他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。其產(chǎn)生方式或者是法律規(guī)定或者由合同約
定�！睹穹ㄍ▌t》和《全民所在制工業(yè)企業(yè)法》規(guī)定全民所有制企
業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán)，這種由法律直接
規(guī)定其內(nèi)容的經(jīng)營權(quán)是法定經(jīng)營權(quán)。同時(shí)，在改革的實(shí)踐中，承
包經(jīng)營各同、租賃經(jīng)營合同等形成了承包經(jīng)營權(quán)、承租經(jīng)營權(quán)，
這種由合同產(chǎn)生并確定其內(nèi)容的經(jīng)營權(quán)，是約定經(jīng)營權(quán)。
作者認(rèn)為，不管是一人投資，還是多人投資，不管是公司制
企業(yè)還是非公司制企業(yè)，在企業(yè)規(guī)模達(dá)到一定程度時(shí)必然出現(xiàn)
授權(quán)或委托他人經(jīng)營的情形。在一定程度上公司董事會(huì)就是一
個(gè)受托經(jīng)營機(jī)構(gòu)；甚至也可以將一個(gè)企業(yè)承包給另外一個(gè)企業(yè)
或個(gè)人或機(jī)構(gòu)，也能夠產(chǎn)生這種意義上的經(jīng)營權(quán)。這種經(jīng)營權(quán)
旨在決定經(jīng)營者個(gè)人或機(jī)構(gòu)擁有多少自主權(quán)限。但是，我們這
里所講的經(jīng)營權(quán)卻有特定的含義，它專指國有企業(yè)對企業(yè)財(cái)產(chǎn)
的全面支配權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)；即使是國有企業(yè)采取承包等方式，
它這里的承包只是選擇經(jīng)營者并界定經(jīng)營者的權(quán)限、利益和責(zé)
任的方式，其本身并不產(chǎn)生經(jīng)營權(quán)�？傊�，經(jīng)營權(quán)是為解決非企
業(yè)主經(jīng)營企業(yè)的自主權(quán)問題而產(chǎn)生的概念，特別是解決國有企
業(yè)經(jīng)營自主權(quán)而產(chǎn)生的制度。
因此，我們這里所講的經(jīng)營權(quán)與其他國家商法上所講的經(jīng)
理權(quán)或其他方式產(chǎn)生的經(jīng)營權(quán)利存在根本不同。我國的經(jīng)營權(quán)
指國有企業(yè)對企業(yè)的資產(chǎn)的權(quán)利。甚至可以認(rèn)為它是社會(huì)主義
國家在解決國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)時(shí)創(chuàng)制的概念。這一概念，在
改制后的《俄羅斯民法典》仍予以保留，也充分說明了這一點(diǎn)。
2．企業(yè)經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)
將國有企業(yè)塑造成自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人組織是我國
改革開放以來所確立的國企改革目標(biāo)，而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的手段
被認(rèn)為是《民法通則》創(chuàng)制的經(jīng)營權(quán)概念。但是對于經(jīng)營權(quán)是什
么性質(zhì)的權(quán)利，如何納入傳統(tǒng)大陸法的財(cái)產(chǎn)或物權(quán)體系框架，在
我國一直存在著爭論。
少數(shù)學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營權(quán)不是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)或物權(quán)，如有學(xué)者認(rèn)
為，企業(yè)與國家是一種授權(quán)關(guān)系，企業(yè)在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活
動(dòng)并對所有權(quán)人負(fù)責(zé)，因此企業(yè)經(jīng)營權(quán)具有代理權(quán)性質(zhì)。還
有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是一種由國家機(jī)關(guān)授予企業(yè)的行政管理權(quán)，
行政性是企業(yè)經(jīng)營權(quán)的本質(zhì)。
但是，大多學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營權(quán)應(yīng)為一種物權(quán)。其中有些學(xué)者
只是籠統(tǒng)地講經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)或新型物權(quán)；也有人沒有使
用物權(quán)概念，而用《民法通則》財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，將經(jīng)營權(quán)定位在獨(dú)立
財(cái)產(chǎn)支配權(quán)或新型財(cái)產(chǎn)權(quán)。其含義與物權(quán)說無異。但大多數(shù)
學(xué)者是從他物權(quán)或用益物權(quán)的角度尋找經(jīng)營權(quán)的定位，其中可
以列舉以下觀點(diǎn)：1）法人他主物權(quán)說，認(rèn)為經(jīng)營權(quán)特指資產(chǎn)（資
本）所有權(quán)衍生的、具有商品經(jīng)營職能的法人他主物權(quán)；2）新
型他物權(quán)說，認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是一種不同于傳統(tǒng)民法他物權(quán)的他物
權(quán)；3）用益物權(quán)說，認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)；4）新用益權(quán)
說，國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)類似于德國民法第1035條所規(guī)定的聚合物
上用益權(quán)，因此可以將國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)和國有資源使用權(quán)加以
改造重新構(gòu)造成新型的用益權(quán)。所有這些觀點(diǎn)都在運(yùn)用大陸
法的用益物權(quán)理論尋找經(jīng)營權(quán)在物權(quán)體系中的地位。
作者認(rèn)為，經(jīng)營權(quán)確是國家資本所有權(quán)衍生出的賦予企業(yè)
幾乎完全依據(jù)市場利用所有者的投資從事營利事業(yè)的權(quán)利，所
有權(quán)人的目的是為了資本的增值或營利（非盈利企業(yè)除外），因
此除了不動(dòng)產(chǎn)或整個(gè)企業(yè)的處分受到限制外，對于企業(yè)資產(chǎn)
（物）的處分不受任何限制。這種經(jīng)營目的、權(quán)利不受限制、經(jīng)營
權(quán)的客體為綜合性的財(cái)產(chǎn)是傳統(tǒng)物權(quán)法所沒有的；而且，經(jīng)營權(quán)
通常是沒有期限的，也不存在返還原物、保持原物條件等限制。
因此，用物權(quán)或用益物權(quán)定位經(jīng)營權(quán)注定是要失敗的。這就導(dǎo)
致后來在公司法通過之后用法人財(cái)產(chǎn)權(quán)或法人所有權(quán)來取代經(jīng)
營權(quán)概念。
3．經(jīng)營權(quán)去向：法人財(cái)產(chǎn)權(quán)替代
經(jīng)營權(quán)提出的直接社會(huì)背景是改革開放為國有企業(yè)尋找一
條自主經(jīng)營的途徑，而又不能否定國家對企業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)。
因此，國家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)“兩權(quán)分離’理論即被提出來構(gòu)
筑企業(yè)的權(quán)利基礎(chǔ)。由于傳統(tǒng)的用益物權(quán)也是所有權(quán)派生或分
離的結(jié)果，因此，一開始人們便非常推崇兩極分離理論，認(rèn)為既
然兩權(quán)分離并不是我國所獨(dú)有且在其他國家能夠運(yùn)行的非常
好，自然可以用于我國企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營。但是，后來的改革實(shí)踐證
明了這種理論難以達(dá)到預(yù)期效果。
學(xué)者們對于兩權(quán)分離理論的缺陷和失靈原因作了分析。有
學(xué)者認(rèn)為，兩權(quán)分離的理論面臨以下困境：其一，所有權(quán)發(fā)展的
歷史表明，所有權(quán)不能復(fù)制出一個(gè)與己身完全一致的經(jīng)營權(quán)，并
以此作為對抗己身的力量。在現(xiàn)代股份公司中，也從未發(fā)生具
有法律意義的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。其二，國家所有權(quán)與企
業(yè)經(jīng)營權(quán)理論實(shí)際運(yùn)行的結(jié)果，要么以經(jīng)營權(quán)人事實(shí)上享有所
有權(quán)而進(jìn)行；要么以國家仍牢牢掌握著經(jīng)營權(quán)而告終。這兩者
反映了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的內(nèi)在矛盾和兩者在利益目標(biāo)、法
律上統(tǒng)一起來的內(nèi)在要求。也有人認(rèn)為兩權(quán)分離未收到預(yù)期
效果的原因，主要是政府雙重身份問題未能很好解決。另有
學(xué)者分析到，兩權(quán)分離真正的困境在于該理論并未理清國家與
企業(yè)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，使國有企業(yè)成為獨(dú)立自主的法人。
經(jīng)營權(quán)并不是法人所有權(quán)，不是要賦予企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體的
法律地位；而是保障國家所有權(quán)的前提下書企業(yè)塑造成為市場
主體。
作者認(rèn)為，兩權(quán)分離理論本身是以所有權(quán)是對物的絕對支
配權(quán)的傳統(tǒng)物權(quán)理論為基礎(chǔ)的，這樣，經(jīng)營權(quán)再如何獨(dú)立或與所
有權(quán)類似，只要承認(rèn)國家對企業(yè)資產(chǎn)擁有所有權(quán)，那么在傳統(tǒng)所
有權(quán)觀念下，所有權(quán)人仍然享有對物的支配權(quán)。因此，后來許多
人即指出兩權(quán)分離根本分不開，加上政府的雙重角色，行政管理
權(quán)與所有權(quán)交織在一起，因此，難以達(dá)到使企業(yè)自主經(jīng)營、自負(fù)
盈虧的目標(biāo)。
因此，有學(xué)者即提出了“兩權(quán)宜合不宜分”的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)
通過立法確認(rèn)“雙重所有權(quán)”制度，即移植西方國家的“法人所有
權(quán)”制度，在肯定國家對企業(yè)資產(chǎn)享有所有權(quán)的前提下，承認(rèn)企
業(yè)對現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)行使所有權(quán)。前者是法律上的所有權(quán)，后者是經(jīng)
濟(jì)上的所有權(quán)。建立法人所有權(quán)制度，使企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)
營管理權(quán)集于企業(yè)一身，是實(shí)現(xiàn)兩權(quán)合一的途徑。實(shí)際上，國
家對企業(yè)的所有權(quán)應(yīng)理解為資本所有權(quán)，在股份公司制度下，即
表現(xiàn)為股權(quán)；而企業(yè)作為有獨(dú)立法人資格的主體，對企業(yè)資產(chǎn)應(yīng)
當(dāng)享有完全良主（處分、決策）的權(quán)利，這種權(quán)利被稱為法人財(cái)產(chǎn)
權(quán)或法人所有權(quán)。資本所有權(quán)是一種價(jià)值形態(tài)的所有權(quán)，法人
所有權(quán)是對實(shí)物或企業(yè)資產(chǎn)的所有權(quán)。兩者是一種相互獨(dú)立，
但又相互制約的對立統(tǒng)一關(guān)系。
4．法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)：替代中的問題
4．1．法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的提出及其爭論
中共十四屆三中全會(huì)《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若
干問題的決定》（《決定》）正式提出法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念。該決定在
論述現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征時(shí)指出：“企業(yè)中的國有資產(chǎn)所有
權(quán)屬于國家，企業(yè)擁有包括國家在內(nèi)的出資者投資形成的全部
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)�！敝�后出臺(tái)的《公司法》第4條也明確規(guī)定：“公司享
有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)……公司中的國有資產(chǎn)所
有權(quán)屬于國家�！钡�是對于什么是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)
營權(quán)關(guān)系，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是否作為一種物權(quán)形式等存在不同看
法。
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)也是中國特色的概念。據(jù)介紹，《決定》起草過
程中對于如何表述企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，歷經(jīng)各種爭論和反復(fù)討論，
其間主要出現(xiàn)過企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)支配權(quán)、企業(yè)法人所有權(quán)和企業(yè)
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)三種典型提法。對企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)支配權(quán)，許多人認(rèn)
為其表述不清；對于企業(yè)法人所有權(quán)，贊成者認(rèn)為，以法人所有
權(quán)和股權(quán)這一權(quán)利結(jié)構(gòu)處理企業(yè)與其出資人的法律關(guān)系是現(xiàn)代
各國民商法的通例，要使企業(yè)成為真正的商品經(jīng)營者就必須使
其擁有獨(dú)立的所有權(quán)。主張法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的人認(rèn)為。法人財(cái)產(chǎn)權(quán)
是經(jīng)營權(quán)與法人制度的結(jié)合，即經(jīng)營權(quán)一旦與法人制度相結(jié)合，
就構(gòu)成法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。企業(yè)經(jīng)營權(quán)是相對于國家所有權(quán)而言的，
重點(diǎn)規(guī)定的是企業(yè)和國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系般人財(cái)產(chǎn)權(quán)是
相對于企業(yè)的其他民事權(quán)利而言的，重點(diǎn)規(guī)定的是企業(yè)作為獨(dú)
立的法人與企業(yè)財(cái)產(chǎn)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)既
與《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)
制條例》（下稱《轉(zhuǎn)機(jī)條例》）等相銜接、又充實(shí)了經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，
其與經(jīng)營權(quán)的區(qū)別在于：一是《轉(zhuǎn)機(jī)條例》規(guī)定的經(jīng)營權(quán)不包括
收益權(quán)，企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)則包含了收益權(quán)的有關(guān)內(nèi)容；二是《轉(zhuǎn)
機(jī)條例》只規(guī)定”企業(yè)以國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)
任”，而沒有明確規(guī)定國家對企業(yè)是否承擔(dān)連帶責(zé)任；明確使用
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念后。國家對企業(yè)債務(wù)就不承擔(dān)連帶責(zé)任�！稕Q
定》最后選擇了企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。
目前其他學(xué)者關(guān)于法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的定位，至少有以下幾種說
法：一是認(rèn)為法人財(cái)產(chǎn)權(quán)即是法人所有權(quán)；二是認(rèn)為，法人財(cái)
產(chǎn)權(quán)既不同于經(jīng)營權(quán)，又不同于法人所有權(quán)，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)只是一
種法定的廣義的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括與所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和
知識(shí)產(chǎn)權(quán)；三是主張企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)并無不同，只是
充實(shí)了企業(yè)經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵。1994年國務(wù)院發(fā)布的《國有企業(yè)財(cái)
產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》（下稱《監(jiān)管條例》）即持這樣的觀點(diǎn)。該條例
第8條規(guī)定了經(jīng)營權(quán)：“企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法
自主經(jīng)營，享有占有、使用和依法處分的權(quán)利”；第72條規(guī)定了
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)：“企業(yè)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法獨(dú)立支配國家授予其
經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)。政府和監(jiān)督機(jī)構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人財(cái)
產(chǎn)。”據(jù)起草說明解釋，“企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不是歸屬意義上的財(cái)產(chǎn)
權(quán)，這樣規(guī)定，從法律上否定了‘企業(yè)法人所有權(quán)”。企業(yè)法人財(cái)
產(chǎn)權(quán)充實(shí)了企業(yè)經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵。”據(jù)國家體改委政策法規(guī)司解
釋，“本條例所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不是歸屬意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是一種
獨(dú)立的支配權(quán)，主要指占有、使用和依法處分的權(quán)利……但這種
權(quán)利畢竟不是所有權(quán)，因?yàn)樗�只是所有�?quán)的其中幾項(xiàng)權(quán)能，是一
種不完全的物權(quán)。
許多學(xué)者均指出法人財(cái)產(chǎn)權(quán)概念是對經(jīng)營權(quán)的一個(gè)突破和
進(jìn)步，但是又不及法人所有權(quán)概念。所以關(guān)于法人所有權(quán)的爭
議主要發(fā)生在應(yīng)當(dāng)將法人財(cái)產(chǎn)權(quán)視為改良的經(jīng)營權(quán)，還是將之
提升為一種所有權(quán)。
4．2．法人財(cái)產(chǎn)權(quán)對經(jīng)營權(quán)的超越
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是企業(yè)經(jīng)營權(quán)與法人所有權(quán)之間折衷調(diào)和的產(chǎn)
物。經(jīng)營權(quán)只是管理權(quán)的下放或授予。只是不觸動(dòng)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的
企業(yè)活動(dòng)權(quán)，因而不能使企業(yè)擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。法人所有權(quán)固
然能夠賦予企業(yè)完全獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但承認(rèn)法人所有權(quán)難免使
一些人產(chǎn)生淡化、削弱甚至否定國家對企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的憂慮，
在當(dāng)時(shí)乃至現(xiàn)在的條件下顯然難以為政策制訂者所接受。于
是，一種實(shí)質(zhì)上賦予所有權(quán)的內(nèi)涵而又不拋棄經(jīng)營權(quán)的外殼的
折衷方案——企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營
權(quán)有什么本質(zhì)區(qū)別呢？
經(jīng)營權(quán)概念提出背景是國有企業(yè)改革，目的是使國有企業(yè)
成為獨(dú)立的法人，其理論基礎(chǔ)是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離理論�？�
以說，經(jīng)營權(quán)只是一個(gè)針對國有企業(yè)的概念，旨在決定企業(yè)經(jīng)營
者享有什么權(quán)利。類似于大陸法的用益物權(quán)理論要界定所有權(quán)
人與用益物權(quán)人各自的權(quán)利義務(wù)，經(jīng)營權(quán)旨在界定企業(yè)經(jīng)營者
享有占有、使用和依法處分企業(yè)資產(chǎn)的權(quán)利，因而自然地取得自
主經(jīng)營權(quán)的法律地位。也就是企業(yè)的獨(dú)立得益于法律授權(quán)。因
此，盡管國有企業(yè)具有法人資格，也稱企業(yè)經(jīng)營權(quán)，但經(jīng)營權(quán)不
等于企業(yè)對企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)理論的移植，它的理論基
礎(chǔ)是公司財(cái)產(chǎn)和股東財(cái)產(chǎn)分離和公司獨(dú)立人格理論，也就公司
制度構(gòu)造使公司成為獨(dú)立的所有權(quán)主體（表現(xiàn)為具有人格），因
而，凡是公司法人即當(dāng)然地對公司財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。法人財(cái)產(chǎn)
權(quán)本質(zhì)上是針對所有法人企業(yè)而后的一種制度性概念，它存在
的基礎(chǔ)不再是一種所有權(quán)的分離，而是財(cái)產(chǎn)分立和人格獨(dú)立。
根據(jù)能繼寧的論述，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)對企業(yè)經(jīng)營權(quán)的突破主要表現(xiàn)
在以下六方面：
（l）二者規(guī)定的角度不同。企業(yè)經(jīng)營權(quán)規(guī)定的是國家和企
業(yè)之間對國有資產(chǎn)的占有、使用、收益和處分之間的關(guān)系；而企
業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)則規(guī)定的是企業(yè)法人區(qū)別于其他民事主體所享有
的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
（2）兩權(quán)客體對企業(yè)設(shè)立的影響不同。企業(yè)經(jīng)營權(quán)的客體
往往不是國有企業(yè)成立的前提。國有企業(yè)往往先由國家通過各
種方式（撥款、貸款等）建立起國有企業(yè)，再通過“授權(quán)”等方式使
企業(yè)成為獨(dú)立法人，實(shí)踐中往往存在著無資本金的國有企業(yè)；而
法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體（注冊資本）則是公司類等企業(yè)法人成立的必
要條件。
（3）兩權(quán)產(chǎn)生依據(jù)不同。企業(yè)經(jīng)營權(quán)是根據(jù)《全民所有制工
業(yè)企業(yè)法》，由國家授權(quán)產(chǎn)生；而企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，對于國有企業(yè)
是根據(jù)《監(jiān)管條例》，同樣由國家授權(quán)產(chǎn)生；但是對于公司，則是
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，由股東投資，經(jīng)公司登記后形成。
（4）兩權(quán)主體不同。企業(yè)經(jīng)營權(quán)的主體主要是國有企業(yè)，企
業(yè)法人財(cái)產(chǎn)的主體則不僅包括國有企業(yè)。而且包括公司及各類
企業(yè)法人。
（5）兩權(quán)客體不同。企業(yè)經(jīng)營權(quán)的客體主要是國家授予其
經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)；企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)則不僅包括膠東投資及其收
益所形成的財(cái)產(chǎn)，而且包括企業(yè)負(fù)債形成的財(cái)產(chǎn)。
（6）兩權(quán)的權(quán)利義務(wù)存在區(qū)別。企業(yè)經(jīng)營權(quán)在物權(quán)方面是
不完整的，只包括占有、使用和依法處分的權(quán)利；企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)
權(quán)在物權(quán)方面則是完整的，包括占有、使用、收益和處分全部權(quán)
能。另外，還包括債權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面的權(quán)利。
上述概述無疑是對法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營機(jī)一個(gè)很好的總結(jié)，
由此可以看出法人財(cái)產(chǎn)權(quán)許多方面均超越或區(qū)別于經(jīng)營權(quán)。在
作者看來，二者的根本區(qū)別是：經(jīng)營權(quán)本質(zhì)上是一個(gè)他物權(quán)概
念，而法人財(cái)產(chǎn)權(quán)則是一個(gè)自物權(quán)概念。
4．3．法人財(cái)產(chǎn)權(quán)還是法人所有權(quán)
一些學(xué)者指出，“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)就是指法人擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，
它本身是一個(gè)邊界可伸縮、屬性不確定的概念”；“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)
不具有確切的法律內(nèi)涵”，這主要是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)本身是一個(gè)不
確定的概念。財(cái)產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等
無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此．法人財(cái)產(chǎn)權(quán)并不是一種物權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是
一組或一類財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這也就是說，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)只是歸屬于法
人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一種泛稱。
那么，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是否是一個(gè)合理、科學(xué)的概念呢？
從單一權(quán)利的角度，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的確是沒有確切的法律內(nèi)
涵，因?yàn)楸旧砭褪且粋�(gè)類概念。但是，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)似乎也沒有什
么錯(cuò)誤或不合理之處。因?yàn)閷τ谌魏我粋�(gè)人（不管是自然人，還
是法人）而言，他（它）所擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)肯定不只一種，不只對物
的所有權(quán)，還擁有土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，顯然，在法律上無法
用個(gè)人所有權(quán)或法人所有權(quán)來概括某個(gè)人對其擁有的財(cái)產(chǎn)的權(quán)
利。在法律用語或所有權(quán)分類中也存在個(gè)人所有權(quán)、法人所有
權(quán)等，但一般而言，這些用語要么是在抽象歸屬意義上使用，要
么是在分析有形物所有權(quán)意義上使用，很少用所有權(quán)概述一個(gè)
主體所擁有的全部財(cái)產(chǎn)（權(quán)）。而且需指出的是，公司或企業(yè)并
不是因?yàn)榫哂蟹ㄈ素?cái)產(chǎn)權(quán)才具有法人資格，而是因?yàn)橛蟹ㄈ速Y
格才具有擁有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)。因此，毋需以法人所有權(quán)
作為人格獨(dú)立或擁有其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。在嚴(yán)格意義上，用法
人財(cái)產(chǎn)權(quán)來概述法人所擁有的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，要比法人所有權(quán)
來得更精確，它可以概述包括所有權(quán)在內(nèi)的各類財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而法
人所有權(quán)則僅指法人對有形物全面支配權(quán)；即使對無形財(cái)產(chǎn)的
支配權(quán)可以稱為所有權(quán)，統(tǒng)一地稱為所有權(quán)也沒有多大意
義。
柳經(jīng)緯教授業(yè)已指出：財(cái)產(chǎn)權(quán)一詞在法學(xué)上是一個(gè)基本確
定的概念，財(cái)產(chǎn)權(quán)具有多元性，而非單一性。法人財(cái)產(chǎn)權(quán)或者說
公司（企業(yè)）法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，不外是指法人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并非法律
創(chuàng)設(shè)的新的法律術(shù)語。與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的是公民（自然人）
財(cái)產(chǎn)權(quán)和國家財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這里，公民、法人、國家都是作為獨(dú)立
的民事主體而享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的。公民。法人、國家擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)都
可能是多元的。而不是單一性的。法人財(cái)產(chǎn)權(quán)既可以包括法人
對其有形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)及土地使用權(quán)，對他人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)
的抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，又可以包括對其專利、商標(biāo)、作品等智力成果
和商號(hào)的專有權(quán)、對其他民事主體享有的債權(quán)等民事權(quán)利。法
人享有的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利既可總稱為法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，理論上也就沒
有必要也不可能將法人享有的眾多財(cái)產(chǎn)權(quán)利界定為某種物
權(quán)。
因此，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律概念上并沒有什么不妥之處，沒有
必要改稱為法人所有權(quán)�，F(xiàn)在關(guān)鍵的問題是，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是否
是萬能靈藥，成功地構(gòu)筑國有企業(yè)（含公司制企業(yè)和非公司制
企業(yè)）的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，將能最終解決國有資產(chǎn)的有效經(jīng)營問題。
正如吳宣恭教授指出的，在不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)下，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)各
有不同的內(nèi)涵，不但實(shí)行經(jīng)營責(zé)任制的國有企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)
有別于公司制，各類公司中也存在差異。因此，“不能只認(rèn)為
哪一種結(jié)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)，才算是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，更不能靠籠統(tǒng)的法人
財(cái)產(chǎn)權(quán)概念達(dá)到明晰產(chǎn)權(quán)的目標(biāo)�！薄奥鋵�(shí)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是確
定企業(yè)在市場上的獨(dú)立自主地位，毫不意味企業(yè)經(jīng)營機(jī)制能自
動(dòng)轉(zhuǎn)換，內(nèi)部管理能自動(dòng)優(yōu)化”。這些擔(dān)憂和見解并不是沒有
道理。

第2節(jié) 土地資源的使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)）物權(quán)規(guī)范問題

1．土地使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)行法律規(guī)定
《民法通則》第80條和第81條規(guī)定了兩種土地權(quán)利，一種
是使用權(quán)，另一種是承包經(jīng)營權(quán)。第80條第1款和第81條第
1款規(guī)定的是使用權(quán)。這兩條規(guī)定分別是：“國家所有的土地
可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有
制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、
保護(hù)、合理利用的義務(wù)�！薄皣�家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘
涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以
依法確定由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)
利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)�！�
第80條第2款和第81條第3款規(guī)定的土地利用權(quán)利稱為
承包經(jīng)營權(quán)。其內(nèi)容分別為：“公民、集體依法對集體所有的或
者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。承
包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定�！薄肮�民、集體
依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草
原、荒地、灘涂、水面的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)
利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。”
從上述規(guī)定來看、兩種土地權(quán)利分別涉及的是具有特殊用
途的土地或含有某種資源的土地（本書稱資源性土地）；從歸屬
的角度，按照法條字面解釋，土地使用權(quán)只針對國家所有的土
地，而承包經(jīng)營權(quán)涉及集體所有的土地和國家所有集體使用的
土地。這也就是只有集體才能夠成為承包的發(fā)包主體——或者
以所有者身份，或者以使用者身份；《民法通則》還沒有確立國家
直接發(fā)包成立承包經(jīng)營權(quán)的作法。
對于這兩類土地權(quán)利，理論上也予以確認(rèn)，比如鄭立、王作
堂主編的《民法學(xué)》即分別稱兩類權(quán)利為財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和承包經(jīng)營
權(quán)。但也有學(xué)者直接將土地的承包經(jīng)營權(quán)稱為承包使用權(quán)，
這一方面區(qū)別于企業(yè)經(jīng)營意義上的經(jīng)營權(quán)，另一方面也合乎物
權(quán)法用益物權(quán)習(xí)慣。用此，作者同意將承包經(jīng)營權(quán)改稱為土地
承包使用權(quán)。
2．國有資源性土地使用權(quán)規(guī)范問題
應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》對土地利用權(quán)利的規(guī)定已經(jīng)大大落
伍于經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展。1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓
和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的頒布，確立了國有土地“有償、有期限使用”
制度，因而形成了戈撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)。不過這
兩種土地使用權(quán)主要針對建設(shè)用地，而對于國有農(nóng)業(yè)用地、資源
性土地仍然遵循《民法通則》第80條第1款和第81條第1款的
規(guī)定；而這些規(guī)定只是劃撥、無償、無期限的一種方式。由于土
地有償、有期限使用已經(jīng)成為國有土地使用的改革方向，加上國
有資源性土地也可以實(shí)行這種方式，因此有學(xué)者建議，目前全國
普遍推廣的“四荒”（荒山、荒坡、荒溝、荒灘）使用權(quán)的出讓制，以
及少數(shù)地區(qū)對政府投資開墾的耕地實(shí)行的租賃制，都可以作為
改革方向。
這也就是說，除建筑用地明確有償和劃撥方式外，其他國有
土地也應(yīng)當(dāng)采取有償使用的方式，這種方式可能采取出讓方式、
租賃方式、承包方式。作者認(rèn)為，這些方式最終結(jié)果均是一樣，
即取得一定期限的土地使用權(quán)，區(qū)別在于土地（資源）使用費(fèi)支
付方式等不完全一樣。這也就是說，有償、有期限土地使用方式
也應(yīng)推廣到資源性土地上。作者將在第五編中論述資源性土地
使用權(quán)�！�
3、集體所有土地及國家所有集體使用土地分散利用問題
《民法通則》規(guī)定了集體所有的土地和集體使用的國有土地
可以承包經(jīng)營，形成土地承包經(jīng)營權(quán)。實(shí)際上，承包只是有一種
有償取得方式，其權(quán)利內(nèi)容主要表現(xiàn)為土地使用權(quán)。關(guān)于目前
土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)屬債
權(quán)性質(zhì)，因而要物權(quán)化并提出以農(nóng)地使用權(quán)取代承包經(jīng)營權(quán)。
但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)本身即是一種物權(quán)
性質(zhì)的權(quán)利。作者認(rèn)為目前的承包經(jīng)營權(quán)只有經(jīng)過物權(quán)化改
造之后，才能成為一種物權(quán)權(quán)利。這里既有一個(gè)觀念的轉(zhuǎn)變問
題甚至政策問題，也有一個(gè)從法律制度上加以完善的問題。不
過，即使將承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，它是否當(dāng)然地適用于農(nóng)村土地的
分散利用，也是值得探討的。至少有一部分農(nóng)村土地是不能直
接適用的，比如按照人口分配的口糧田，含有“生活保障”的性
質(zhì)，它不是基于承包合同，而是基于“社員權(quán)”或“村民權(quán)”而取得
的。因此，農(nóng)村土地是比較復(fù)雜的，農(nóng)村土地利用問題養(yǎng)分在于
落實(shí)農(nóng)民集體所有權(quán)，至于這種分散利用形成的物權(quán)形式，應(yīng)給
予農(nóng)民一定的自決權(quán)。法律可以為農(nóng)民設(shè)計(jì)一些可供選擇的方
式。其中，《民法通則》規(guī)定的承包使用權(quán)當(dāng)然可以繼續(xù)作為一
種方式（只是要加以物權(quán)化改造）。鑒于農(nóng)村土地的復(fù)雜性，作
者將在第四編專門論述。

第3節(jié) 我國是否設(shè)立人役權(quán)

1．我國是否要確立人投權(quán)制度
人沒權(quán)是為特定個(gè)人設(shè)定的一種用益物權(quán)，它授予用益權(quán)
人在一定期間內(nèi)對特定不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行使用、收益的權(quán)利。在大陸
法歷史上，人沒權(quán)主要表現(xiàn)為三種形式：用益權(quán)、使用權(quán)、居住
權(quán)。三者的主要區(qū)別在于用益權(quán)包括收益，而使用權(quán)是對物的
使用，而居住權(quán)只是使用的一種方式，即對房屋的使用權(quán)。
在大陸法歷史上人沒權(quán)的產(chǎn)生主要是解決一些人養(yǎng)老和生
存問題，一般是授予那些有某種關(guān)系的人對一定的財(cái)產(chǎn)使用和
收益權(quán)，在一定期限結(jié)束后，將其財(cái)產(chǎn)收回或交由其真正的繼承
人繼承或享有。由于土地和房屋是人類生存（特別是在農(nóng)業(yè)社
會(huì)）必須依賴的手段，但有些人因?yàn)楦鞣N原因不能依法享有，而
有些人愿意將不動(dòng)產(chǎn)讓與某人使用一定期限，但又不愿意喪失
所有權(quán)或使自己的繼承人喪失繼承權(quán)，于是創(chuàng)設(shè)了人役權(quán)制度，
以滿足這一社會(huì)需求。關(guān)于人沒權(quán)，特別是用益權(quán)，第一章已經(jīng)
作了詳細(xì)的介紹，在此不贅述。
那么，我國是否應(yīng)當(dāng)確立人役權(quán)制度呢？
這一問題的答案關(guān)鍵取決于現(xiàn)實(shí)中有沒有這樣的需要。在
現(xiàn)實(shí)生活中，法律已經(jīng)為房地產(chǎn)主商業(yè)化或資本化利用自己的
房地產(chǎn)提供了法律途徑，這便是租賃。租賃一方面使自己的房
地產(chǎn)價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)；另一方面使缺少房地產(chǎn)的人獲得可利用的
房地產(chǎn)。根據(jù)現(xiàn)行法律，土地使用權(quán)人可以出租土地（使用權(quán)），
房屋所有權(quán)人可以出租房屋。另外，房地產(chǎn)所有權(quán)人還可以通
過出借或借用方式使自己土地瓦房屋為他人有償或無償使用。
但是，在現(xiàn)行法律框架中，這兩種使用權(quán)均為債權(quán)，即使按照作
者的想法將租賃使用權(quán)物權(quán)化，以成為用益物權(quán)，因租賃是有一
種有償使用，不能夠滿足將不動(dòng)產(chǎn)無償贈(zèng)與他人或讓與他人使
用一段時(shí)期的需求。例如，農(nóng)民外出打工或從事工商業(yè)經(jīng)營，長
期不回家務(wù)農(nóng)，它可以通過設(shè)定用益權(quán)的方式，將自己的土地交
與愿意耕種的人或其親戚耕種，在其告老還鄉(xiāng)時(shí)或一定時(shí)期后
收回土地使用權(quán)。這種讓與以使土地得到利用為原則，而不是
為了謀取利益，因此這種方式一般應(yīng)定位在無償使用上。再如，
在城鄉(xiāng)均存在離開原住所，將自己的房屋委托保管之方式，實(shí)際
上即是給予保管人—定期限的居住權(quán)。另外，在社會(huì)中還存在其
他只愿意將房產(chǎn)讓與他人一定期限或終生而將最終所有權(quán)收歸
所有權(quán)人或所有權(quán)人的繼承人的情況。特別是在離婚、非婚同居
及其他需要盡贍養(yǎng)或扶助義務(wù)的情形下，設(shè)立用益權(quán)制度也是很
有必要的。總之，法律應(yīng)當(dāng)為人們提供一些可供選擇的途徑。
2．我國人投權(quán)制度的設(shè)立
作者建議我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立兩種人役權(quán)，一種是用益權(quán)，一種是
居住權(quán)。
2．1．用益權(quán)
用益權(quán)主要適用于依法取得的農(nóng)地，農(nóng)地使用權(quán)人可以在
農(nóng)地上設(shè)定用益權(quán)，將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于同村居民或親朋好友，
使用人享有使用收益的權(quán)利。至于國有農(nóng)地和資源性土地承包
（或租賃等有償使用方式）使用權(quán)是否可以設(shè)定用益權(quán)，作者認(rèn)
為一般不宜確定，因?yàn)槌邪�使用�?quán)本身具有對人性質(zhì)，承包使用
人設(shè)定用益權(quán)，相當(dāng)于“轉(zhuǎn)用益”，次用益人是否有能力利用這些
資源不宜確定；因此，一般不宜允許承包使用權(quán)設(shè)定用益權(quán)。至
于建設(shè)用地使用權(quán)是否可以設(shè)定用益權(quán)，一般說來，個(gè)人對于取
得的用于建筑的土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)均不得單獨(dú)處分，
也就失去了設(shè)定用益權(quán)的基礎(chǔ)。因此，作者認(rèn)為，在農(nóng)村，法律
應(yīng)允許農(nóng)地使用權(quán)人設(shè)定用益權(quán)，以解決農(nóng)村土地使用權(quán)閑置
和適當(dāng)流轉(zhuǎn)問題。
房屋所有權(quán)人當(dāng)然可以設(shè)定用益權(quán)，在這一點(diǎn)上，用益權(quán)的
設(shè)定及規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循其他國家用益權(quán)設(shè)定的一般規(guī)則。
2．2．居住權(quán)
居住權(quán)適用于城鄉(xiāng)房屋，在房屋所有權(quán)人需要將房屋托管
于某人或者需要讓與某人無償使用一定期間而將所有權(quán)授予另
外一人時(shí)，即可以設(shè)定居住權(quán)。居住權(quán)是無償使用他人房屋的
一種物權(quán)，它最長期限為居住權(quán)人終生，其具體期限由當(dāng)事人自
由約定。居住權(quán)設(shè)定后，居住權(quán)人只享有使用房屋后任的權(quán)利，
一般僅限于享有此項(xiàng)權(quán)利的人及其家庭居住所需；而且不得將
房屋出租、轉(zhuǎn)讓或進(jìn)行其他處分①。在居住權(quán)結(jié)束后，將房屋原
樣返還給所有權(quán)人或所有權(quán)人指定的其他人。居住權(quán)的設(shè)定應(yīng)
當(dāng)遵循用益物權(quán)設(shè)定原理，進(jìn)行登記，登記取得物權(quán)效力。否則
僅產(chǎn)生債法上的借用或使用效力。
居住權(quán)也可以直接依法律規(guī)定設(shè)定。這主要是保護(hù)與房屋
所有權(quán)人同住或具有撫養(yǎng)和被撫養(yǎng)關(guān)系的人員的居住權(quán)利。比
如離婚暫無房屋者、需要撫養(yǎng)的老人或未成年子女等。在這一
點(diǎn)我們可以借鑒俄羅斯民法典第292條的規(guī)定，該條規(guī)定了住
房所有權(quán)家庭成員的權(quán)利：“1）住房所有權(quán)人的家庭成員，如在
屬于所有權(quán)人的住房居住，則有權(quán)依照住房立法規(guī)定的條件使
用該住房；2）住房或住宅所有權(quán)人向他人的移轉(zhuǎn)不是終止前所
有權(quán)人家庭成員住宅權(quán)的根據(jù)；3）住房所有人的家庭成員有權(quán)
要求排除包括房屋所有權(quán)在內(nèi)的任何人對其住房權(quán)的侵犯；
4）如果在住房中居住有住房所有權(quán)人的未成年家庭成員，則須
經(jīng)監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)的同意，才允許轉(zhuǎn)讓住房�！�
總之，居住權(quán)可依房屋所有權(quán)人的意愿設(shè)定，也可因法律直接
規(guī)定發(fā)生，法律直接規(guī)定主要是保護(hù)社會(huì)中的弱者的一種制度。
2．3．土地使用權(quán)上設(shè)定的用益權(quán)：實(shí)例分析
為了說明允許土地使用權(quán)人設(shè)定用益權(quán)的必要性。我們以
一個(gè)實(shí)例加以分析。
案情
石甲子1989年9月在某團(tuán)基建科統(tǒng)建的商品街購買了一
間商品房并劃定13．5米長的宅基地，并允許自建住房。1990
年9月23日領(lǐng)取了房產(chǎn)證。房產(chǎn)證載明該房屋系磚混結(jié)構(gòu)，面
積24平方米，房后宅基地長13．5米。石乙（被告）系石甲的同
胞兄弟，他將該空宅基地填平，經(jīng)石甲同意在13．5米長的宅基
地上自建兩間住房，并進(jìn)行個(gè)體營業(yè)。石甲將所購房屋租給原
告某丙使用。后因遷居外地，石甲將所購房屋賣給丙（原告），并
辦理了過戶手續(xù)。出賣合同約定：“原房地產(chǎn)機(jī)關(guān)劃給的宅基地
（含院場內(nèi)）13．5米的合法使用權(quán)，隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)給買
方使用”。丙買房后，石乙拒絕遷出。
一審法院認(rèn)定石乙未經(jīng)房屋管理部門批準(zhǔn)，擅自在原房主
的宅基地上建房，其行為違法。因原房主與石乙間未形成按份
共有關(guān)系，因此石甲和石乙之間未形成共有關(guān)系，石乙不享有優(yōu)
先購買權(quán)。因此，原告與石甲之間的買賣合同依法成立，原告已
取得該商品房的所有權(quán)及其宅基地的使用權(quán)，要求被告遷出歸
其所有的宅基地，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。
二審法院認(rèn)為，原房主石甲對房產(chǎn)證上劃定的13．5米的宅
基地?fù)碛惺褂脵?quán)，在不違背他人和公共利益的情況下，也有讓他
人使用的權(quán)利。石已建房經(jīng)石甲的同意，在土地管理機(jī)關(guān)規(guī)劃
要求之內(nèi)，并非違法建筑，其行為并不違法。丙在購買該商品房
時(shí)，石乙使用該宅基地的行為早已成為事實(shí)，亦即形成與石甲共
同使用宅基地的使用。石甲轉(zhuǎn)讓其商品房并不能將石乙權(quán)益轉(zhuǎn)
讓。因此，丙取得該商品房的所有權(quán)和宅基地使用權(quán)，并不能排
除石乙的使用權(quán)。
分析
現(xiàn)假定石甲有權(quán)同意他人在其擁有使用權(quán)的土地上建造房
屋，并假定石乙建筑房屋的行為合法，我們現(xiàn)在要弄清楚的是，
石已從石甲（同意）獲得的是一種什么權(quán)利？這種權(quán)利是否能夠
對抗丙？
作者認(rèn)為，石甲同意石乙在13．5米的宅基地上建房行為是
一種設(shè)定使用權(quán)（用益權(quán)）的一種行為。這種行為與其他國家土
地所有者為特定人的利益設(shè)定用益權(quán)的行為一樣，只不過我們
的用益權(quán)設(shè)定是土地使用權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)定的。如果我們將土地使
用權(quán)（宅基地使用權(quán)）視為一種用益物權(quán)，那么土地使用權(quán)人設(shè)
定的用益權(quán)即是次用益物權(quán)或他項(xiàng)權(quán)。但是，其原理或適用的
規(guī)則應(yīng)當(dāng)與其他國家在土地所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)定的用益權(quán)一樣。
本案中，石己的對土地的用益權(quán)是無償?shù)奈丛O(shè)期限的，按照用益
權(quán)的一般原理未設(shè)期限的用益權(quán)最長為用益權(quán)人終生。
石甲在設(shè)定用益權(quán)后，他是否可以將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他
人呢？根據(jù)用益物權(quán)的一般理論，是可以的。因?yàn)槭�甲并沒有
將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給石乙，土地使用權(quán)還是屬于石甲，石乙所享
有用益權(quán)是土地使用權(quán)派生的權(quán)利。這樣，石甲可以不經(jīng)石己
的同意將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。
但是，丙取得的土地使用權(quán)是有用益權(quán)負(fù)擔(dān)的使用權(quán)，如果
石乙的用益權(quán)有效成立，特別是經(jīng)過登記（在本案中沒有，這主
要是因?yàn)槲覈�目前沒有關(guān)于這方面的制度）。使石己的用益權(quán)具
有對世性效力，那么丙必須承擔(dān)石乙用益負(fù)擔(dān)。如果用益權(quán)是
有期限的則按在剩余期限屆至?xí)r，負(fù)擔(dān)即解除；如果未設(shè)期限，
那么在石乙死亡后，才可解除其負(fù)擔(dān)。到這個(gè)時(shí)候，丙搬出其所
建房屋；如果該房屋還有價(jià)值，則丙還需給予一定的補(bǔ)償。
因此，一旦確立土地使用權(quán)人可以再設(shè)定用益權(quán)，那么此類
問題的解決將會(huì)顯得非常容易。而且一旦確立這樣的制度，也
可以使此類行為更加規(guī)范和嚴(yán)格，以使用益權(quán)人的利益得到保
護(hù)。
上述案例說明，我國不動(dòng)產(chǎn)是以使用權(quán)而不是以所有權(quán)為
核心的，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，一些不動(dòng)產(chǎn)要滿足許多人的需
要，因此允許土地使用權(quán)人設(shè)定用益權(quán)（亦可以有其他稱謂）在
所難免。因此，作者呼吁制定中的物權(quán)法確立這樣的制度。
3．小結(jié)
如果作者上述分析被立法者采納，我國就有兩種用益物權(quán)，
一種是基于使用權(quán)而設(shè)定的用益物權(quán)，一種是基于所有權(quán)而設(shè)
立的用益物權(quán)。
基于使用權(quán)設(shè)定的用益物權(quán)，主要指建設(shè)用地使用權(quán)人設(shè)
定的地上權(quán)或出租形成的租賃使用權(quán)（如果被認(rèn)為是物權(quán)的
話）、農(nóng)地使用權(quán)人設(shè)定的用益權(quán)。
基于房屋所有權(quán)人設(shè)定的用益物權(quán)主要有用益權(quán)、居住權(quán)
和典權(quán)。
另外土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人都可設(shè)定地役權(quán)或承擔(dān)
地役義務(wù)。
這樣，便形成以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)的木動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。