[ 林濤 ]——(2009-6-24) / 已閱18644次
外資并購中的反壟斷審查
林濤
[內(nèi)容提要]
隨著《反壟斷法》的頒布實施以及相關配套法規(guī)及措施的不斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個嶄新的臺階。本文試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）體系作一個簡單的總結和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)、經(jīng)營者集中定義、反壟斷審查執(zhí)法部門、經(jīng)營者集中的申報、經(jīng)營者集中的審查、經(jīng)營者違法集中的處罰以及經(jīng)營者提起行政復議及/或行政訴訟。
主題詞：外資并購 經(jīng)營者集中 反壟斷審查
2007年8月30日，被譽為“市場經(jīng)濟憲法”的《反壟斷法》獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》宣告生效；2008年8月23日，經(jīng)營者集中的執(zhí)法部門－－商務部反壟斷局（以下簡稱“反壟斷局”）掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個嶄新的臺階（雖然相關配套法規(guī)尚需不斷完善），同時也宣告了在我國施行逾五年的包括《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》在內(nèi)的相關反壟斷審查條款退出歷史舞臺。
自《反壟斷法》實施以來至2009年3月20日，商務部共收到40起經(jīng)營者集中申報，反壟斷局依法立案審查了29起，目前已審結25起：其中無條件批準23起，附限制性條件批準1起（英博集團公司收購AB公司），禁止了1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團的經(jīng)營者集中）�？梢哉f，當前中國的反壟斷審查（尤其是經(jīng)營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關注。筆者結合自身長期從事外資并購的經(jīng)驗，試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）作一個簡單的總結和梳理。
１. 外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)
1.1 法律：《反壟斷法》第四章“經(jīng)營者集中”;
1.2 行政法規(guī)：《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》;
1.3 部門規(guī)章：擬出臺（已出征求意見稿）的《經(jīng)營者集中申報暫行辦法》、《經(jīng)營者集中審查暫行辦法》及《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法》等;
1.4 規(guī)范性文件：反壟斷局出臺的《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》及《關于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》等。
２. 經(jīng)營者集中定義
反壟斷法及相關配套法規(guī)中并未對經(jīng)營者集中作出直接定義，而是用列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的三種方式：
2.1 經(jīng)營者合并;
2.2 經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；
2.3 經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響。
根據(jù)《經(jīng)營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》的規(guī)定，上述“取得對其他經(jīng)營者的控制權”包括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權的股份或資產(chǎn)，但通過取得股權或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他經(jīng)營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務預算、經(jīng)營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等。 此外，該征求意見稿還規(guī)定：“兩個或兩個以上經(jīng)營者共同設立一個新的企業(yè)，構成《反壟斷法》第二十條所稱的經(jīng)營者集中”。
3. 反壟斷審查執(zhí)法部門
《反壟斷法》實施之前，商務部和國家工商總局共同承擔外資并購反壟斷審查的執(zhí)法工作；《反壟斷法》施行之后，根據(jù)國務院職能分工，商務部是負責經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法部門，反壟斷局具體承辦這項工作[商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權，分別負責對“經(jīng)營者集中”、“濫用市場支配地位”和行政壟斷及價格壟斷行為的執(zhí)法。國家發(fā)展和改革委員會已成立價格監(jiān)督檢查司，負責“依法查處價格違法行為和價格壟斷行為”；國家工商行政管理總局成立了反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局，負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作(價格壟斷行為除外)]。
值得注意的是，根據(jù)反壟斷法第三十一條的規(guī)定：對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。根據(jù)筆者的理解，該等“國家安全審查”與反壟斷法并無直接關系，其職能將由發(fā)改委、商務部等部委組成的部際聯(lián)席會議來共同承擔。
4. 經(jīng)營者集中申報標準
《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定：經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：
4.1 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；
4.2 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
營業(yè)額的定義及計算辦法，《經(jīng)營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》已作出具體規(guī)定。
應注意的是，即使經(jīng)營者集中未達到上述規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局也應當依法進行調(diào)查，商務部目前已公布了《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法（草案）》的征求意見稿。
5. 經(jīng)營者集中申報主體
根據(jù)《關于經(jīng)營者集中申報的指導意見》：經(jīng)營者合并方式的集中，由參與合并的全部經(jīng)營者申報；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權或施加決定性影響的經(jīng)營者申報，其他經(jīng)營者予以配合。 申報人可以自行申報，也可以依照有關規(guī)定委托他人代理申報。
6. 經(jīng)營者集中申報文件
申報的文件、資料包括但不限于如下內(nèi)容（具體內(nèi)容及細節(jié)應參照商務部反壟斷局《關于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》）:
6.1 申報書。申報書應當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預定實施集中的日期。申報人身份證明或注冊登記證明，境外申報人須提交當?shù)赜嘘P機構出具的公證和認證文件。委托代理人申報的，應當提交經(jīng)申報人簽字的授權委托書。
6.2 集中對相關市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結構、行業(yè)發(fā)展、技術進步、國民經(jīng)濟發(fā)展、消費者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關市場競爭狀況影響的效果評估及依據(jù)；有關方面的意見，如地方政府和主管部門的意見等。
6.3 集中協(xié)議。包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應的補充文件等；支持集中協(xié)議的各類報告，如集中交易的可行性研究報告、盡職調(diào)查報告、行業(yè)發(fā)展研究報告、集中策劃報告以及交易后前景發(fā)展預測報告等。
6.4 參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。
6.5 反壟斷局要求提交的其他文件資料。
7. 經(jīng)營者集中豁免申報
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