[ 尹振國(guó) ]——(2009-6-29) / 已閱48604次
2.行為具有危險(xiǎn)性
行為的危險(xiǎn)性指客觀上有損害他人人身財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益的可能性，這種危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)存在的，只要具備一定的主客觀條件，損害的發(fā)生是完全有可能的；而且從全體危險(xiǎn)行為來看，這種危險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實(shí)的客觀的損害結(jié)果。
根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生的論述，危險(xiǎn)性是指經(jīng)過發(fā)展可以導(dǎo)入直接引起損害行為。如數(shù)人在道路上投球，其中人人以球傷行人，或兩人不注意以槍射野獸，其中一人的子彈射傷在后追逐之人。例子中的投球和打獵的行為，均是可以造成他人人身財(cái)產(chǎn)、其他權(quán)益受損害的行為，因此，都是具有危險(xiǎn)性的行為。但二人同居一室，其中一人因過失釀成火災(zāi)，雖不能證明哪一個(gè)人的行為造成，也不能構(gòu)成危險(xiǎn)行為。因?yàn)槲匆鸹馂?zāi)之人未實(shí)施具有危險(xiǎn)性的行為（居住本身不是危險(xiǎn)行為）；同樣，兩輛汽車在道路上正常通行，其中一輛車撞傷了行人，但無法確認(rèn)是哪一輛，由于未撞到行人的車未實(shí)施危險(xiǎn)行為，所以不成立共同危險(xiǎn)行為；但是如果兩輛車在道路上超速行駛，即使無法確認(rèn)是哪一輛，仍可依據(jù)共同危險(xiǎn)行為理論讓兩個(gè)超速行駛的人共同承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槌傩旭傂袨楸旧砭途哂形ｋU(xiǎn)性。
在判斷某種行為是否具有危險(xiǎn)性時(shí)，要以行為本身的性質(zhì)，周圍的環(huán)境，損害發(fā)生的概率，以及行為人對(duì)致害可能性的控制條件等方面綜合考慮。
3.行為具有違法性
違法的概念，在界定上有肯定主義和否定主義之分�？隙ㄖ髁x肯定違法的內(nèi)涵，如認(rèn)為，所謂違法，系指形式違法及實(shí)質(zhì)違法。違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，為形式違法，悖于善良風(fēng)俗或公共秩序者，為實(shí)際的違法。[52] 否定主義采用否定不違法的行為的方法界定違法概念，如認(rèn)為，所謂不法，系指無阻卻違法之事由而言。侵害權(quán)利雖屬不法，但有阻卻違法事由存在的，則非不法。[53]
總之，違法是指行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務(wù)，違反保護(hù)他人的法律和故意違背善良風(fēng)俗致人損害。
共同危險(xiǎn)行為的違法性是指共同危險(xiǎn)行為客觀上違反法律的規(guī)定，實(shí)際上造成了人身、財(cái)產(chǎn)、其他民事權(quán)益的損害，違反了法律關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益的相關(guān)規(guī)定，違背了社會(huì)的公秩良俗。
按照否定主義不法行為的概念，有阻卻違法之事由的行為不是違法行為，主要有職務(wù)授權(quán)行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人的同意、自助行為等等。此類行為雖然具有危險(xiǎn)性并造成了損害，但因其行為是正當(dāng)?shù)摹⒎伤试S的行為，故排除了行為人的違法性。因此，有阻卻行為之事由的行為不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。
4.危險(xiǎn)行為的行為方式——作為與不作為
共同危險(xiǎn)行為依其行為方式，可以分為作為與不作為。這兩種行為方式，均可構(gòu)成侵權(quán)行為的客觀實(shí)現(xiàn)方式。作為是以積極的行為侵犯法律所保護(hù)的民事權(quán)益，是共同侵權(quán)行為的主要行為方式。不作為是指消極的不履行法定義務(wù)或約定義務(wù)。如數(shù)人在陽臺(tái)上擺放花湓，而且都沒有采取適當(dāng)?shù)姆雷o(hù)措施，對(duì)行人造成了共同危險(xiǎn)之情勢(shì)。數(shù)人以作為或不作為的方式實(shí)施共同危險(xiǎn)行為很好理解，但是數(shù)人中某些人以作為方式，其他人以不作為方式實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的情況可能存在嗎？作為與不作為的行為性質(zhì)不同，行為人以作為的方式侵害他人的權(quán)利，有作為義務(wù)的人未盡到對(duì)受害者予以照顧保護(hù)的作為義務(wù)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生。如住戶沒有將樓頂上放置的碎磚塊移去，幾個(gè)小孩在樓頂上往下扔磚塊，將行人砸傷，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作為損害之間的因果關(guān)系成立，而否定不作為與損害之間的因果關(guān)系。因?yàn)�，致害人是明確的，不成立共同危險(xiǎn)行為。
5.危險(xiǎn)行為一般沒有特定的行為對(duì)象，但也有例外
大多數(shù)人認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為是沒有特定行為對(duì)象的，“否則，行為人主觀上就具有了共同故意，將成立共同加害行為”。[54] 造成這種學(xué)說的原因是他們認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為過錯(cuò)的內(nèi)容僅包括過失。
事實(shí)上，在某些情況下，共同危險(xiǎn)行為人的主觀過錯(cuò)的內(nèi)容包括故意，而且是無意思聯(lián)絡(luò)的故意，在行為人中有一部分人或全部具有故意時(shí)，這些人的行為就具有了特定的行為對(duì)象。如甲乙與丙有仇，一日，甲乙不約而同地向丙開槍，丙身中一彈而亡，但不知道是誰的子彈擊中了丙。在民法上，甲，乙的行為構(gòu)成了共同危險(xiǎn)行為。
6.危險(xiǎn)行為在損害發(fā)生時(shí)一般已經(jīng)存在
關(guān)于行為人的行為所造成的危險(xiǎn)在損害結(jié)果發(fā)生時(shí)是否都已實(shí)際存在的問題，有兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“既然共同危險(xiǎn)行為不以行為的共同性為要件，則異地，異時(shí)、異質(zhì)的危險(xiǎn)性也可能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。從這個(gè)角度來看，在實(shí)際造成損害時(shí)，可能行為的危險(xiǎn)都已經(jīng)實(shí)際存在，也可能部分行為人的危險(xiǎn)行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險(xiǎn)行為尚未實(shí)際存在�！盵55] 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“在造成實(shí)際損害時(shí)，各個(gè)危險(xiǎn)行為或者行為所造成的危險(xiǎn)都已經(jīng)實(shí)際存在，并且都有造成實(shí)際損害的可能性�！盵56] 理由是：如果在造成實(shí)際損害時(shí)，行為人致人損害的危險(xiǎn)尚不存在，根據(jù)因果關(guān)系認(rèn)定的方法，則無法認(rèn)定該行為人具有構(gòu)成要件的危險(xiǎn)行為。
本文贊同第一種觀點(diǎn)。早期的共同危險(xiǎn)行為理論要求數(shù)個(gè)行為必須是在同一時(shí)間、同一場(chǎng)所的行為，即“時(shí)空上的共同性”，因而，在實(shí)際損害發(fā)生時(shí)，行為人的危險(xiǎn)行為都已存在。然而，“時(shí)空上的共同性”已被大多數(shù)學(xué)者所拋棄，代之以“時(shí)空上的關(guān)聯(lián)性”——或?yàn)闀r(shí)間、場(chǎng)所之共同，或?yàn)闀r(shí)間之連續(xù)，或?yàn)閳?chǎng)所之毗鄰。在時(shí)間連續(xù)的情況下，即數(shù)個(gè)行為先后連續(xù)發(fā)生并有一定時(shí)間間隔的情況下，就有可能出現(xiàn)一部分行為人的危險(xiǎn)行為已經(jīng)存在而其他行為人的危險(xiǎn)行為尚未存在的情況。例如：早上8：00-8：30之間，有甲、乙兩車在某段公路上超速行駛，行人丙被撞成重傷。事后得知，在8：00-8：30之間只有甲、乙兩車經(jīng)過該路段，甲車是在8：05經(jīng)過，乙車是在8：25經(jīng)過的，無法確定丙是被哪輛車撞傷，這就存在兩重情況：一種情況是，甲車是實(shí)際致害人，則損害發(fā)生時(shí)，乙車主的危險(xiǎn)行為尚不存在；另一種情況是，乙車主是是致害人，則損害發(fā)生時(shí)，（8：25）甲乙兩車主的危險(xiǎn)行為都已存在。
共同危險(xiǎn)行為的根本的特征是損害人不確定，危險(xiǎn)行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系是推定的，實(shí)際是無法查清 某些危險(xiǎn)行為究竟是存在損害結(jié)果發(fā)生之前還是之后。如果能夠證明損害發(fā)生時(shí)，危險(xiǎn)行為尚未存在，則這個(gè)行為已經(jīng)不是共同危險(xiǎn)行為了。如上例中，能夠證明損害發(fā)生在8：05，那么乙車車主負(fù)單獨(dú)侵權(quán)責(zé)任。
7.共同危險(xiǎn)行為中“共同”的解釋
共同危險(xiǎn)行為中的“共同”是什么的共同，有幾種不同的觀點(diǎn)。
（1）行為之共同說：
該說認(rèn)為行為人的行為必須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。
（2）致害人的不能確知說
該說認(rèn)為構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行為，雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。
本文認(rèn)為“致害人的不能確知說”更符合共同危險(xiǎn)行為制度的宗旨。從立法史上看，共同危險(xiǎn)行為起源德國(guó)法，其立法目的在于解決致害人不明時(shí)受害人無法舉證求償?shù)膯栴}，而不重在于行為人行為的共同性。從理論發(fā)展趨勢(shì)看，以“行為之共同說”為主導(dǎo)的大陸法系近年來開始轉(zhuǎn)向“致害人的不能確知說”，以更好地保護(hù)無辜受害人的利益。高留志先生認(rèn)為這種轉(zhuǎn)變是應(yīng)該的，但“難免有時(shí)會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)社會(huì)公共的價(jià)值觀、倫理觀對(duì)‘危險(xiǎn)行為’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人免除責(zé)任�！蔽艺J(rèn)為高先生是多慮了，行為是否具有一體性只是認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為的眾多要件中行為要件的一方面。否定共同危險(xiǎn)行為的共同一體性并不會(huì)擴(kuò)大無辜被告人的范圍。因?yàn)橐蔀楣餐ｋU(xiǎn)行為人首先必須實(shí)施具有危險(xiǎn)性的行為，“對(duì)于危險(xiǎn)性質(zhì)之認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)把握兩個(gè)方面：其一，它所威脅或?qū)⒁獡p害或正在損害或已經(jīng)損害的客體是受民法所保護(hù)的他人之民事權(quán)益，因此行為本身具有違法性；其二，這種危險(xiǎn)性是現(xiàn)實(shí)存在的，不僅僅是一種可能性或者或然性……”[57] ，同時(shí)，從客觀上說，任一危險(xiǎn)行為本身都要足以造成這樣的損害后果。有了這樣的限制，就不會(huì)擴(kuò)大無辜被告人的范圍。比如當(dāng)開架式圖書館閉館時(shí)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)日有書被竊，不宜認(rèn)定當(dāng)日所有進(jìn)入圖書館的讀者是共同危險(xiǎn)行為人，因?yàn)檫M(jìn)圖書館本身不是危險(xiǎn)行為。
二、 共同危險(xiǎn)行為的損害事實(shí)要件
損害事實(shí)，是指一定的行為造成他人人身或財(cái)產(chǎn)上的不利后果。損害事實(shí)作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是由侵權(quán)法的本質(zhì)和社會(huì)功能所決定的，侵權(quán)法的功能之一在于補(bǔ)償受害人所受的損害，使其盡可能恢復(fù)到未曾受到損害時(shí)的狀態(tài)。因此，無損害即無責(zé)任，一個(gè)人的行為如果沒有造成損害后果則不會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。損害包括財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害和精神損害。
三、 共同危險(xiǎn)行為中的因果關(guān)系
對(duì)共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系的分析，應(yīng)從客觀事實(shí)和法律責(zé)任依據(jù)兩個(gè)角度出發(fā)。一方面，從客觀事實(shí)角度出發(fā)，共同危險(xiǎn)行為中必然會(huì)有一人或者部分人的行為與損害結(jié)果之間具有客觀上的因果關(guān)系，特殊情況下甚至?xí)嬖谌w行為人的行為與損害結(jié)果之間具有客觀上的因果關(guān)系，因而，共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間存在確定的、客觀的聯(lián)系。也就是說，損害肯定是由共同危險(xiǎn)行為造成的，否則就不存在共同危險(xiǎn)行為。另一方面，雖然共同危險(xiǎn)行為中必然會(huì)有一人或者一部分人的行為與損害結(jié)果之間具有客觀的因果關(guān)系，但由于這部分人的因果關(guān)系無法確定以至于無法確定實(shí)際致害人，因而，每個(gè)危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間存在不確定的可能的因果關(guān)系，從而在認(rèn)定法律責(zé)任時(shí)無法確定責(zé)任主體。從法律責(zé)任依據(jù)角度看，這種不確定的因果關(guān)系不足以作為認(rèn)定責(zé)任成立的依據(jù)，在這種情況下，為了保護(hù)無辜的受害人，法律只能通過因果關(guān)系的推定擴(kuò)大責(zé)任主體。
所謂因果關(guān)系的推定，是指在損害發(fā)生以后，數(shù)個(gè)行為人都有可能造成損害，但不能確定誰是真正的行為人，或者因果關(guān)系難以確定時(shí)，法律從公平正義和保護(hù)受害人的角度出發(fā)，推定行為人的行為與損害之間具有因果關(guān)系。[58] 法律對(duì)全體危險(xiǎn)行為人課予因果關(guān)系推定的事實(shí)依據(jù)主要有兩個(gè):一為各行為人實(shí)施的行為在客觀上均具有造成他人人身或財(cái)產(chǎn)損害的可能;二為行為人中有一人或一部分人的行為與損害結(jié)果之間存在客觀上的因果關(guān)系，正是基于這一客觀上的因果關(guān)系才推定各行為人的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。因此，從責(zé)任構(gòu)成的角度來看，共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系是推定的因果關(guān)系，這種推定的因果關(guān)系又是建立在一定的客觀因果關(guān)系基礎(chǔ)之上的。2001年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第7款規(guī)定:“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。由此可見，最高院的司法解釋也是采用因果關(guān)系推定說。
四、 共同危險(xiǎn)行為的主觀要件
過錯(cuò)，是指行為人對(duì)自己的行為及其后果所持有的在法律上和道德上應(yīng)受非難的主觀心理狀態(tài)。在共同危險(xiǎn)行為中，由于每個(gè)行為人的行為與損害結(jié)果之間存在不確定的、可能的因果關(guān)系，因而法律采取因果關(guān)系推定的方法，推定每個(gè)行為人的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定的同時(shí)，也就從損害事實(shí)本身推定行為人對(duì)其危險(xiǎn)行為及其造成的后果在主觀上具有過錯(cuò)，在法律和道德上應(yīng)受非難�！案鲊�(guó)法律大都采取因果關(guān)系推定辦法，即推定數(shù)人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，此種推定既是因果關(guān)系推定，又是過錯(cuò)的推定”。[59]
“在共同危險(xiǎn)行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，僅系其中的某一人或某部分人行為所致。這樣，共同危險(xiǎn)行為的行為人就分為實(shí)際加害人和非加害人�！盵60] 關(guān)于共同危險(xiǎn)行為主觀方面的分歧，也就圍繞這兩類行為人是否均有過錯(cuò)及其性質(zhì)展開，其中主流觀點(diǎn)是共同過錯(cuò)說。依該說，共同危險(xiǎn)行為人之間或?yàn)楣餐室�，或�(yàn)楣餐^失，從而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。學(xué)者多認(rèn)為這種共同過錯(cuò)表現(xiàn)為共同過失。他們認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人實(shí)施具有危險(xiǎn)性的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免致人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務(wù)。這種過失存在于每一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的思想中。他們參與這種具有危險(xiǎn)性行為的本身，就證明了他們具有這種疏于注意的共同過失。[61]
對(duì)“共同過錯(cuò)”說亦有持不同意見者。有學(xué)者指出，共同的過錯(cuò)重在損害發(fā)生前，即各人對(duì)共同危險(xiǎn)行為有過錯(cuò)，但這無法說明為什么全體對(duì)其中一人或者數(shù)人的行為，就后來所發(fā)生的損害負(fù)責(zé)。[62] 還有學(xué)者認(rèn)為，“共同過失說”實(shí)際上是受到這樣一個(gè)邏輯的影響：連帶責(zé)任源于責(zé)任主體的整體性，責(zé)任主體的整體性則源于主觀過錯(cuò)的共同性，從而認(rèn)為須存在共同過失，這種共同過失把共同危險(xiǎn)行為人連成一個(gè)共同的不可分割的整體，成為一個(gè)共同的行為主體。[63]
數(shù)人共同過錯(cuò)而實(shí)施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定誰是實(shí)際加害人時(shí)，構(gòu)成共同加害行為還是共同危險(xiǎn)行為，是一個(gè)值得探討的問題。如果認(rèn)其為共同加害行為，則行為人不能因舉證其行為為非損害的原因或條件而免責(zé)，有利于受害人。如果認(rèn)其為共同危險(xiǎn)行為，在對(duì)共同危險(xiǎn)行為不允許行為人舉證免責(zé)時(shí)，其效果和歸入共同加害行為相同；在允許行為人舉證自己的行為非損害的原因或條件而免責(zé)時(shí)，有利于行為人。筆者傾向于將數(shù)人共同故意實(shí)施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實(shí)際加害人的情況，歸入共同加害行為；而將數(shù)人共同過失實(shí)施侵權(quán)行為，其中一人或部分人的行為造成損害，但不能確定實(shí)際加害人的情況，歸入共同危險(xiǎn)行為。由于行為人之間的共同故意已經(jīng)把各行為聯(lián)成一體，該整體中任何一人的行為都可以看作是全體行為人的行為，所以各共同行為人均應(yīng)對(duì)全部損害負(fù)連帶賠償責(zé)任，不能通過舉證自己的行為沒有造成實(shí)際損害而免責(zé)。而在共同過失的場(chǎng)合，就各行為人而言，他們雖然對(duì)全體行為造成的損害后果有認(rèn)識(shí)，但沒有意思聯(lián)絡(luò)，主觀惡性沒有共同故意實(shí)施危險(xiǎn)行為者那么重，讓其承擔(dān)與共同故意相同的法律后果對(duì)其不免過苛。就受害人而言，將共同過失行為歸入共同危險(xiǎn)行為對(duì)其利益保護(hù)的影響不大，如果在共同危險(xiǎn)行為構(gòu)成后允許行為人舉證自己與損害后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，則對(duì)受害人的影響僅是行為人可以舉證自己與損害后果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，但是該舉證也只是一個(gè)可能性而已；如果在共同危險(xiǎn)行為中不允許行為人舉證因欠缺因果關(guān)系而免責(zé)，則這與將共同過失歸入共同加害行為沒有任何差異�！�
綜上，就主觀要件而言，若數(shù)行為人共同實(shí)施危險(xiǎn)行為，其中一人或部分人的行為造成損害而不能確定誰是實(shí)際加害人時(shí)，只要行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，即可構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為�！�
第四章 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的承擔(dān)
共同危險(xiǎn)行為人責(zé)任包括外部責(zé)任和內(nèi)部責(zé)任兩種。所謂外部責(zé)任是指各危險(xiǎn)行為人對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。所謂內(nèi)部責(zé)任，是指在共同危險(xiǎn)行為人之間責(zé)任的分擔(dān)和追償。
第一節(jié) 共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的形式
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