[ 尹振國(guó) ]——(2009-6-29) / 已閱48626次
案例一：2002年1月16日《蘭州晨報(bào)》“社會(huì)現(xiàn)實(shí)”欄目以“煙缸砸中的被告”為題刊載了一則案件：2001年5月11日凌晨1時(shí)許，郝某正與他人在路邊上談話，被臨街樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當(dāng)即倒地，被送往醫(yī)院搶救。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)偵查，排除了有人故意傷害的可能性。郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語(yǔ)傷殘、顱骨缺損傷殘等。[83]
郝某將臨街兩幢位于出事地點(diǎn)的兩幢居民樓的產(chǎn)權(quán)人及兩幢居民樓二樓以上的二十五戶居民告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費(fèi)等各種費(fèi)用。重慶渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理，反復(fù)查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人，后判決郝躍的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、誤工費(fèi)等合計(jì)178233元，由22名有扔煙灰缸嫌疑的住戶分別賠償8101.5元（以下稱煙缸案）。
“煙缸案“的法官在判決中適用的是《民法通則》第一百二十六條：“建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落造成他人損害的，它的所有人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的除外�！憋@然在本案中法官采用了過(guò)錯(cuò)推定原理，但也有人認(rèn)為，法院適用的實(shí)際上就是共同危險(xiǎn)行為理論。
案例二：某日狂風(fēng)大作，一幢居民樓上陽(yáng)臺(tái)上的花盆被風(fēng)吹落，將路過(guò)的王某砸死，公安機(jī)關(guān)無(wú)法查實(shí)王某被誰(shuí)家的花盆擊中。
案例三：曹云瓊在2002年11月7日下午5時(shí)45分經(jīng)過(guò)83路公交車站旁邊的一棟三層的舊樓時(shí)，一袋垃圾從頭而降，其中一塊碎玻璃插穿了曹云瓊的眼球。該樓的所有住戶均不承認(rèn)往樓下扔了垃圾。廣東南粵律師事務(wù)所律師李小江說(shuō)：“如果不能確立（垃圾）是誰(shuí)扔的，這棟樓的所有住戶都是共同危險(xiǎn)行為導(dǎo)致傷殘的責(zé)任者，承擔(dān)法律責(zé)任�！� [84]
案例一、三顯然不屬于共同危險(xiǎn)行為，只是一般的侵權(quán)行為。共同危險(xiǎn)行為首先要求危險(xiǎn)行為人都實(shí)施了具有危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，而案例中臨街的居民并未都為危險(xiǎn)性行為。而“居住行為”本身，并不會(huì)帶來(lái)任何危險(xiǎn)。所以，要求臨街的所有住戶承擔(dān)連帶賠償責(zé)任顯然于法無(wú)據(jù)。
案例一中，法官適用的是《民法通則》第一百二十六條，但是，“作為法律用語(yǔ)的建筑物上的擱置物、懸掛物的擱置或懸掛在建筑物上而有非建筑物的組成部分的物，這種物必須是建造或設(shè)計(jì)時(shí)并未作為建筑物有機(jī)組成部分，從而獨(dú)立于建筑物而存在。如陽(yáng)臺(tái)上的花盆屬擱置物�！盵85] 而案例一、三中從樓下扔下來(lái)的煙缸或垃圾顯然并非擱置物或懸掛物�！盁煾装浮敝�，法官顯然是適用法律錯(cuò)誤。而案例三中。律師認(rèn)為“這棟樓的所有住戶都是共同危險(xiǎn)行為導(dǎo)致傷殘的責(zé)任者”顯然無(wú)法律依據(jù)。]
案例二屬于共同危險(xiǎn)行為。首先從侵害行為來(lái)看，該幢樓二樓以上的居民將花盆擺放在陽(yáng)臺(tái)上，且沒有采取適當(dāng)?shù)姆雷o(hù)措施，這些行為構(gòu)成了對(duì)路人生命權(quán)構(gòu)成損害的共同危險(xiǎn)；其次，從損害后果來(lái)看，二樓以上的各戶居民陽(yáng)臺(tái)上的花盆都有可能砸死王某，但無(wú)法查明是誰(shuí)家的花盆擊中了王某。最后，各戶居民對(duì)砸死王某這一結(jié)果都具有過(guò)失心態(tài)，屬于共同過(guò)失的主觀過(guò)錯(cuò)。二樓以上的住戶對(duì)劉某的繼承人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
侵權(quán)行為法的根本目的在于填補(bǔ)受害人的損失，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，這就需要盡可能的對(duì)受害人提供充分的補(bǔ)救。如果無(wú)辜的受害人的損失不能得到補(bǔ)救，則社會(huì)主義無(wú)從談起。在大陸法系國(guó)家，法官必須按照現(xiàn)有的法律進(jìn)行審判，禁止“法官造法”。由于我國(guó)民事法律上沒有對(duì)共同危險(xiǎn)行為和既不屬于共同危險(xiǎn)行為又不屬于建筑物上的擱置物、懸掛物侵權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)定，所以諸如“煙缸案”一類的民事糾紛無(wú)法得到正確處理。
第一節(jié) 對(duì)“煙缸案”的處理方式的探討
在羅馬立法史上，創(chuàng)設(shè)了“流出投下物訴權(quán)”，規(guī)定在共同住宅（無(wú)論是自有、租賃、借�。﹥�(nèi)的居民，如果有人將物體從窗戶投下，墜落后有物流體，到達(dá)道路或其它場(chǎng)所，致使行為或他人受到損害，而投下物或流出物為何人所有無(wú)從知曉的，則共同住宅居民負(fù)連帶責(zé)任。羅馬法系“流出投下物訴權(quán)”的成立，僅以實(shí)際致害人的不確定性為成立條件。
波德斯坦曾指出；“法律規(guī)則的首要目標(biāo)是使社會(huì)中各個(gè)成員的人身和財(cái)產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護(hù)而消耗殆盡�！盵86] 可以說(shuō)，侵權(quán)行為法所傾向的重點(diǎn)已經(jīng)發(fā)生了變化，即從承擔(dān)過(guò)錯(cuò)轉(zhuǎn)移到補(bǔ)償損失。因此，在侵權(quán)行為致人損害下，為了使無(wú)辜受害人免遭訴訟無(wú)門的不公，我們的立法機(jī)構(gòu)不能坐視不管，而是加快相關(guān)立法，對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體加以傾斜保護(hù)。
事實(shí)上，我們可以在立法上確立類似“流出投下物”的法律制度，對(duì)“煙缸案”類似的受害人加以救濟(jì)。此規(guī)則可包括三部分：第一，從建筑物中拋擲物品致人損害，由拋擲人承擔(dān)民事責(zé)任；第二，如果不能確立誰(shuí)為拋擲人，由建筑物的所有人或使用人承擔(dān)民事責(zé)任；第三，建筑物所有人或使用人能夠證明自己沒有拋擲該該物品的，不承擔(dān)責(zé)任。
第二節(jié) 我國(guó)共同危險(xiǎn)行為法律制度的構(gòu)建
一、 我國(guó)的立法現(xiàn)狀
我國(guó)引入共同危險(xiǎn)法律制度始于清末修律。《大清民律草案》第一百五十條規(guī)定：“數(shù)人共同侵權(quán)行為加損害于他人者，共負(fù)賠償之義務(wù)。不能知孰為加損害者，亦同�！痹摲ń梃b的是德國(guó)的立法制�！睹駠�(guó)法律草案》借鑒日本的立法制于該法的第二百四十八條規(guī)定：“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任．其不能確知孰為加害人者，亦同�！比欢捎谏鐣�(huì)革命等原因，這兩部法律草案未及頒行。
共同危險(xiǎn)行為法律制度在中國(guó)的真正確立，是民國(guó)時(shí)期國(guó)民政府所制的民法。該法第一百八十五條規(guī)定：“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)賠償責(zé)任。不能知其中孰為加害人者，亦同。”
1987年的《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，該規(guī)定不僅未區(qū)分典型共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為，而且也未規(guī)定教唆行為和常助行為，由于民事法律中沒有規(guī)定“共同危險(xiǎn)行為”，使得大量的共同危險(xiǎn)行為致?lián)p害的案件無(wú)法得到處理或處理無(wú)據(jù)，這是我國(guó)民事立法的一大缺陷。其后，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第一百四十五條補(bǔ)充了教唆人、幫助人的責(zé)任，但仍未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為。
2001年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次使用了“共同危險(xiǎn)行為”這一概念，該規(guī)定第四條第七款規(guī)定：“共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任�！弊屑�(xì)分析，可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定有缺陷：一是它僅僅從證據(jù)角度（程序法）來(lái)規(guī)定共同危險(xiǎn)行為，而在實(shí)體法上找不到“共同危險(xiǎn)行為”的相關(guān)規(guī)定，法官在審理案件時(shí)首先要先確認(rèn)案件在實(shí)體上是否構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，然后才能適用程序法（即誰(shuí)負(fù)舉證責(zé)任問(wèn)題）；二是該規(guī)定保護(hù)的的民事權(quán)益過(guò)窄，僅僅保護(hù)人身權(quán)。
最高人民法院于2003年12月26日頒布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》以司法解釋的形式確認(rèn)了共同危險(xiǎn)行為法律制度，[87] 該解釋第四條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”但該解釋所確定的共同危險(xiǎn)行為法律制度僅僅適用于人身?yè)p害，無(wú)法適用于其他民事權(quán)益，保護(hù)范圍過(guò)窄。
二、我國(guó)民法草案立法建議
全國(guó)人大法工委草擬的《中華人民共和國(guó)民法草案》將侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)列一編，為第八編。其在第十章第六十七條中規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為：“二人以上同時(shí)實(shí)施同一種類似危險(xiǎn)行為，其中一人或數(shù)人的行為造成他人損害的，行為人能夠證明具體侵權(quán)人的，由該侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；行為人不能證明具體侵權(quán)人，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”該規(guī)定存在以下問(wèn)題：第一，該草案第一章第三條規(guī)定了共同侵權(quán)行為，按照一般的編排體系，應(yīng)當(dāng)將共同危險(xiǎn)行為以及教唆、幫助的共同危險(xiǎn)行為規(guī)定置于該條之后。但該草案卻將兩者置于第十章“有關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定中，明顯缺乏邏輯。”第二，該條要求共同危險(xiǎn)行為的“行為”要有同時(shí)性，且行為人實(shí)施的應(yīng)是同一種類行為，不甚合理。第三，該規(guī)定在免責(zé)事由上采用了否定論，要求共同危險(xiǎn)行為人證明誰(shuí)是真正的侵權(quán)人才能免責(zé)，對(duì)非實(shí)際致害人未免苛刻。
在梁慧星教授主持的《中國(guó)民法典•侵權(quán)行為編》草案建議稿中，第十條規(guī)定：“二人或者二人以上共同實(shí)施危險(xiǎn)行為而不能查明誰(shuí)的行為造成受害人損害的，由共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任�！痹摬莅敢驔]有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的免責(zé)事由而顯得不夠完善。
中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中的《中國(guó)民法典侵•權(quán)行為編》草案建議稿將共同侵權(quán)作為第二節(jié)改在第一章總則中加以規(guī)定。第二節(jié)第十五條規(guī)定了共同危險(xiǎn)行為：“二人或二人以上實(shí)施共同危險(xiǎn)行為致人損害不能確定具體加害人的行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。行為人能夠證明具體加害人的，由具體加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！痹撘�(guī)定的體例是比較合理的，規(guī)定一般的共同侵權(quán)行為，共同危害行為和無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同致害行為的責(zé)任。但是在共同危險(xiǎn)行為免責(zé)事由的規(guī)定上采用了否定論。對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人中的非實(shí)際改善人來(lái)說(shuō)未免過(guò)于苛刻。
在侵權(quán)行為的“及時(shí)填補(bǔ)受害人損失”這一趨勢(shì)的影響下，現(xiàn)代各國(guó)法律基本上都選擇了“受害人優(yōu)先”的做法，以保護(hù)無(wú)辜受害人的利益，共同行為制度是這一立法趨勢(shì)的體現(xiàn)。共同危險(xiǎn)行為法律制度在我國(guó)還未上升為民事法律，法院處理類似案件往往依據(jù)理論或是援引類似的法律規(guī)定，對(duì)相同性質(zhì)的案件的處理結(jié)果不甚相同甚至截然相反，造成法制的不統(tǒng)一。因此，在立法上完善共同侵權(quán)行為制度，確立共同危險(xiǎn)行為制度具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
我國(guó)目前正在制定《中國(guó)民法典•侵權(quán)行為法編》，應(yīng)當(dāng)吸收現(xiàn)有研究成果，借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，直接在侵權(quán)行為法中正式確立這一法律制度。鑒于對(duì)上述立法例的分析，建議在侵權(quán)行為法共同侵害一節(jié)中作以下規(guī)定：“二人或二人以上實(shí)施共同危險(xiǎn)行為造成損害，不能確定具體加害人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；但行為人能夠證明自己不是真正的加害人除外�！�
結(jié)語(yǔ)
現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢(shì)是及時(shí)對(duì)侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行填補(bǔ)，保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的公平正義。共同危險(xiǎn)行為制度設(shè)立的目的在于實(shí)際加害人不明時(shí)，實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，使得被害人能夠得到損害賠償，從而平衡“無(wú)辜受害人”與“無(wú)辜行為人”之間的利益平衡。
共同危險(xiǎn)行為的主觀要件，只要求數(shù)行為人非共同故意即可，其客觀要件，只要求不能確定實(shí)際加害人即可，而不需要各行為人的客觀關(guān)聯(lián)性；其因果關(guān)系是法律推定的因果關(guān)系；其法律效力，傾向于各行為人對(duì)受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，內(nèi)部責(zé)任以平均分?jǐn)倿樵瓌t，以其他分?jǐn)偡绞綖槔�；同時(shí)允許部分共同危險(xiǎn)行為人以自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系為由而得以免責(zé)。
當(dāng)然，文中的一些觀點(diǎn)尚不成熟，有待于進(jìn)一步推敲，望能拋磚引玉，與諸位學(xué)者共同推動(dòng)和完善對(duì)共同侵權(quán)行為之立法。
注 釋
[1]王利民,楊立新.民法學(xué).北京:法律出版社,2005,8. 771.
[2]中國(guó)人民大學(xué)民商法科學(xué)研究中心編.中國(guó)民法典•侵權(quán)行為匯編（草案建議稿第13-17條）.
[3]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）.北京:中國(guó)人民出版社,2004,7. 738.
[4]楊立新.侵權(quán)法論.北京:人民法院出版社,2004. 544.
[5]張瑞明.諸侵權(quán)行為之探索.河北法學(xué),1999,2: 87.
[6]孔祥俊.民商法新問(wèn)題與特例研究.北京:人民法院出版社,1996.245.
[7]史尚寬.債法總論.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.175.
[8]金勇軍.評(píng)馬敏訴劉偉等共同參與行為損害賠償糾紛案.梁慧星主編.民商法論叢（第8卷）. 北京:法律出版社, 1997: 466.
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