[ 唐青林 ]——(2009-7-7) / 已閱14487次
企業(yè)家如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)之十
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范（下）
唐青林 項(xiàng)先權(quán)
八、注意區(qū)分《意向書》與《合同》
經(jīng)常有企業(yè)家向我們咨詢意向書是否具有法律效力、簽署意向書之后是否需要成大法律責(zé)任。為了防范簽署意向書帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們要正確區(qū)分《意向書》與《合同》的區(qū)別。
實(shí)踐中，合同可以以不同的名稱出現(xiàn)，如合同，合同書，協(xié)議，協(xié)議書，備忘錄、契約等。合同就是具有特定內(nèi)容的協(xié)議，用來約定當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同樣具備上述特征的協(xié)議就是合同。至于合同的名字并不重要，關(guān)鍵是看其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
而意向書是雙方當(dāng)事人通過初步洽商，就各自的意愿達(dá)成一致認(rèn)識而簽定的書面文件，是雙方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的依據(jù)，是簽訂正式合同的前奏。
兩者之間有諸多的區(qū)別。（1）內(nèi)容不同。合同的內(nèi)容是合同各方之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的約定；而意向書的內(nèi)容僅是合同各方就進(jìn)行某交易進(jìn)行了洽商，并一致決定繼續(xù)洽商、談判、締約的意向，并沒有對雙方民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行具體的約定。（2）簽訂時(shí)間不同。意向書是雙方達(dá)成意向后簽署，是簽署正式合同的前奏。所以一般意向書在前，正式合同簽署時(shí)間在后。（3）法律后果不同。簽署正式合同后，合同會(huì)對簽約主體具有法律約束力。違反合同的要承擔(dān)違約責(zé)任；而違反簽署的意向書，除非具有締約過失的需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，否則無需承擔(dān)其他法律責(zé)任。我國《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。（4）兩者之間可能混同。如果一份協(xié)議盡管名字是《意向書》，但是如果其內(nèi)容具體約定了簽約主體之間法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么對合同各方是具備法律約束力的，實(shí)際上已經(jīng)是合同了。所以不能片面地認(rèn)為意向書絕對不具備法律效力，關(guān)鍵還是要看其內(nèi)容是否具備了合同的內(nèi)容。
九、商家的寶劍——格式合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
格式合同具有一般合同所不具備的有點(diǎn)，例如可以節(jié)省大量的訂約時(shí)間，加速了交易的進(jìn)行，消除了復(fù)雜的討價(jià)還價(jià)程序。格式合同是商家的寶劍，企業(yè)可以充分利用格式合同增加締約速度、降低締約成本，但是格式合同也是一把雙刃劍。企業(yè)應(yīng)注意防范格式合同給企業(yè)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。
在現(xiàn)實(shí)生活中，我們到移動(dòng)公司開通一個(gè)全球通手機(jī)號碼，移動(dòng)公司的客服代表不會(huì)和你談?wù)劮⻊?wù)合同的條款的。他們會(huì)拿出一份很長、字體很小的單子讓你簽字。其實(shí)這份“單子”就是一份格式合同。現(xiàn)實(shí)生活中的車票、船票、飛機(jī)票、保險(xiǎn)單等等，都是格式合同。
所謂格式合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同，是指當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對方當(dāng)事人只能全部接受或一概拒絕，不能就個(gè)別條款進(jìn)行商洽的合同。因此，對于格式合同的非擬定條款的一方當(dāng)事人而言，要訂立格式合同，就必須全部接受合同條件；否則就不訂立合同。
格式合同的法律特征在于：(1)格式合同是商家單方制定并提出，對方當(dāng)事人不直接參與合同的制定。(2)格式合同內(nèi)容具有不變性。合同的另一方只有完全同意才能成為締約的一方當(dāng)事人，不能就合同某個(gè)條款加以修訂、改變。(3)格式合同應(yīng)書面明示。提出合同條款的商家應(yīng)將合同條款明確印制于一定憑證(如車船票、保險(xiǎn)單)之上，以便對方當(dāng)事人了解。(4)提供格式合同的一方往往占優(yōu)勢地位（甚至在法律上或事實(shí)上具有壟斷地位），例如電力、鐵路、煤氣、保險(xiǎn)等合同。
格式合同具有一般合同所不具備的有點(diǎn)，例如可以節(jié)省大量的訂約時(shí)間，加速了交易的進(jìn)行，消除了復(fù)雜的討價(jià)還價(jià)程序，只需一方提出全部條款，另一方概括地承受或拒絕即可。極大地降低了交易成本。如果供電部門與每位消費(fèi)者逐一談判簽署供電合同，那么會(huì)產(chǎn)生巨額交易成本，這些其實(shí)最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。
但是格式合同也會(huì)有很多弊端，例如提供商品或服務(wù)的一方在擬定合同條款時(shí)，經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位，制定有利于己、不利于消費(fèi)者的條款的免責(zé)條款；對合同上的風(fēng)險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)作不合理的分配。一般消費(fèi)者對此類條款大多未予注意；或雖盡管知到該條款的存在，但字體細(xì)小、條款冗長不易閱讀；或由于壟斷企業(yè)的獨(dú)占地位，消費(fèi)者只能無可奈何地接受。所以各國的法律都對格式合同進(jìn)行特別的約束。
作為商家如何防范格式合同給自身帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要是要重視我國法律對格式合同對其諸多的限制。企業(yè)如何防范格式合同給企業(yè)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)？企業(yè)如果在經(jīng)營過程中使用事先制定好的格式合同，應(yīng)注意我國法律的規(guī)定，含有以下內(nèi)容的格式合同條款無效：
1、提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效�！吨腥A人民共和國合同法》第40條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù)。所謂免除責(zé)任，又可以稱為免除主要義務(wù)，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。如有的格式條款對消費(fèi)者違約責(zé)任的規(guī)定十分詳盡，而對經(jīng)營者的責(zé)任只宇不提，有的甚至明示對在合同履行過程中發(fā)生的一切不利后果概不負(fù)責(zé)。所謂加重責(zé)任，是指格式條款中含有在通常情況下對方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。對于“免除責(zé)任”、“加重責(zé)任”的判斷，有關(guān)地方立法的規(guī)定可參照�！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監(jiān)督條例》第6條規(guī)定：“格式條款不得含有免除提供方下列責(zé)任的內(nèi)容：(一)造成消費(fèi)者人身傷害的責(zé)任：(二)因故意或者重大過失造成消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任； (三)對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任；(四)因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任； (五)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他責(zé)任�！� “格式條款不得含有加重消費(fèi)者下列責(zé)任的內(nèi)容：(一)違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額；(二)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由提供方承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；(三)違反法律、法規(guī)加重消費(fèi)者責(zé)任的其他內(nèi)容�！�
格式條款的無效，并不等于含有格式條款的合同的無效。格式條款的無效可能只是指某些格式條款的無效，屬于部分無效，但不影響合同其他條款的效力，也不影響合同的整體效力。
2、格式合同“不利解釋”原則。我國合同法第四十一條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
3、侵害消費(fèi)者權(quán)益的格式合同無效�！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對免責(zé)條款的效力作出了限制。該法第24條規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，否則無效。
4、特別法中，有多處規(guī)定格式合同無效的情形�！吨腥A人民共和國海商法》第44條規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運(yùn)輸單證的條款，違反《海商法》第四章規(guī)定的無效。第126條第1款規(guī)定：海上旅客運(yùn)輸合同中含有免除承運(yùn)人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任的條款無效。《中華人民共和國保險(xiǎn)法》也規(guī)定了有關(guān)免責(zé)條款的無效問題。第30條規(guī)定；對于保險(xiǎn)合同的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或者收益人有爭議時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。
所以，如果企業(yè)不顧上述法律的規(guī)定，費(fèi)勁心思制定出“有利于”自己的格式合同，卻最終可能被法院認(rèn)定該條款無效。
十、擔(dān)保的特殊法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
（一）不輕易在他人合同上作為保證人簽章
企業(yè)如果在他人的合同上面作為保證人簽字蓋章，拍了胸脯，事后是可能要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，所謂保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
如果企業(yè)作為保證人簽字，當(dāng)合同乙方無法支付貨款的時(shí)候，債權(quán)人就很可能找到擔(dān)保人要求償付貨款。這種保證擔(dān)保人承擔(dān)清償責(zé)任的案例每年都有很多。
（二）注意擔(dān)保的合法有效性
根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，方式具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。例如個(gè)人、企業(yè)、公司等，都有資格作為保證擔(dān)保人。
但是要注意，不是所有單位都有資格作為擔(dān)保人。有些單位簽章作為擔(dān)保人，法律也認(rèn)定無效：（1）國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。
根據(jù)法律規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)（土地使用權(quán)可以用來作為擔(dān)保）；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施（例如醫(yī)院的核磁共振儀器、學(xué)校教學(xué)用的各種儀器設(shè)備，是不能作為擔(dān)保的。但是學(xué)校校長的轎車是可以擔(dān)保的，因?yàn)椴皇恰敖逃O(shè)施”）；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)（例如正在訴訟中涉爭的某個(gè)大廈，是不能用于擔(dān)保的）；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)等等。
企業(yè)在辦理擔(dān)保業(yè)務(wù)的時(shí)候，首先要防范的就是擔(dān)保無效。所以，務(wù)必在簽署擔(dān)保協(xié)議之前，審核擔(dān)保人、擔(dān)保物是否屬于無權(quán)擔(dān)保、不能用于抵押的物等情況。
（三）及時(shí)辦理抵押擔(dān)保登記手續(xù)
企業(yè)與對方達(dá)成抵押合同的，應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍等。
此外，企業(yè)作為抵押權(quán)人簽署《抵押合同》后，一定要記得督促對方去相關(guān)部門辦理抵押登記，否則抵押的效力可能要“打折扣”。
根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門；（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
我國《物權(quán)法》也對抵押登記作出了明確的規(guī)定。以建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。如果未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
十一、避免合同欺詐：防范五種典型的合同詐騙陷阱
我國《刑法》第二百二十四條對合同詐騙的類型進(jìn)行了總結(jié)，并規(guī)定了合同詐騙的刑事責(zé)任。企業(yè)應(yīng)根據(jù)該條規(guī)定所總結(jié)的五種合同詐騙的典型模式，防范五種典型的合同詐騙陷阱。
《刑法》第二百二十四條規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的就構(gòu)成合同詐騙罪：
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