[ 段明學(xué) ]——(2009-7-24) / 已閱26236次
九、關(guān)于收受財(cái)物后退還或上交的認(rèn)定
一般地說，國家工作人員一旦利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物，其行為就已經(jīng)具備了受賄罪的全部構(gòu)成要件。收受請托人財(cái)物后又及時(shí)退還或者上交有關(guān)部門的，只是對(duì)贓款贓物的處置，并不影響受賄罪的構(gòu)成。
司法實(shí)踐中，行為人在案發(fā)前退還或上交收受的財(cái)物，主要表現(xiàn)為以下幾種形態(tài)：第一種是并無收受財(cái)物的故意，行賄人送財(cái)物時(shí)確無法推辭而收下或者系他人代收，事后立即設(shè)法退還或者上交的。第二種是收受財(cái)物，未立即退還或者上交，但在案發(fā)前自動(dòng)退還或者如實(shí)說明情況上交的。第三種是收受財(cái)物后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還或上交的。
判明行為人是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵是看行為人在收受財(cái)物時(shí)是否具有受賄的故意。行為人出于受賄故意收受財(cái)物，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪；反之，行為人在主觀上沒有收受財(cái)物的故意，則不能認(rèn)定為受賄罪。實(shí)踐中，判定行為人主觀上是否具有受賄的故意，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面綜合判斷：
（1）行為人收受財(cái)物的起因，有無利用職權(quán)為他人謀利的行為或承諾；
（2）行為人收受財(cái)物時(shí)是否有拒收或退還的表示；
（3）行為人退還收受財(cái)物的直接原因；
（4）行為人對(duì)收受的財(cái)物有無使用或處分；
（5）行為人對(duì)收受的財(cái)物是否原款原物歸還；
（6）行為人對(duì)財(cái)物的歸還在數(shù)量及對(duì)象上與收受時(shí)是否彼此對(duì)應(yīng)；
（7）行為人對(duì)收受財(cái)物的歸還在時(shí)間上是否及時(shí)。
須注意的是，國家工作人員收受財(cái)物后退還或上交是否及時(shí)，關(guān)系到對(duì)收受財(cái)物行為罪與非罪的認(rèn)定。關(guān)于及時(shí)性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)，綜合考慮其他各種情況。既不能把本身或與其收受財(cái)物的人或事被查處之前退還或上交都理解為“及時(shí)退還”或“及時(shí)上交”，也不能把一個(gè)積極主動(dòng)、最有條件完成退還或上交行為的人所需要的時(shí)間作為判斷是否及時(shí)退還或上交的時(shí)間尺度。
對(duì)于具有受賄故意，收受財(cái)物后出于真誠悔過、主動(dòng)歸還賄賂財(cái)物的，在認(rèn)定受賄的前提下，可以從寬處理。對(duì)于因他人案發(fā)，害怕受暴露而歸還財(cái)物的，在具體處理時(shí)應(yīng)有別于上述出于真誠悔過而歸還的情形。但同時(shí)應(yīng)考慮到歸還與不歸還畢竟有所區(qū)別。因此，對(duì)此類案件可以酌情從寬處罰。對(duì)于那些故意規(guī)避法律、并非真實(shí)歸還收受財(cái)物的案件，在具體處理時(shí)，非但不能從寬，還應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰，以正確體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。此外，對(duì)于案發(fā)前歸還財(cái)物的案件，在具體從寬標(biāo)準(zhǔn)的掌握上，應(yīng)注意將私下歸還與主動(dòng)投案自首相區(qū)別。因?yàn)樗较職w還在一定程度上掩蓋了行賄、受賄，且應(yīng)當(dāng)沒收上邀的賄賂財(cái)物又回到了行賄者手中。而投案自首的，一方面賄賂財(cái)物能及時(shí)沒收上交，另一方面有利于將受賄事實(shí)公開化，有利于對(duì)賄賂案件的查處。因此在從寬程度的把握上，應(yīng)有利于引導(dǎo)和鼓勵(lì)受賄罪犯積極投案自首。
十、關(guān)于在職時(shí)為請托人謀利，離職后收受財(cái)物的認(rèn)定
根據(jù)最高人民法院2000年發(fā)表的《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰�！兑庖姟防^續(xù)堅(jiān)持了這一立場，規(guī)定“ 國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處�！币虼�，判定國家工作人員離職后收受財(cái)物是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：一是國家工作人員在任職期間是否為請托人謀取利益；如果在任職期間沒有謀取利益，則不構(gòu)成受賄罪；二是看有無約定。這種約定，本質(zhì)上是國家工作人員與請托人達(dá)成的交易，既包括口頭約定，也包括書面約定；既包括謀取利益之前進(jìn)行的約定，也包括謀取利益之后進(jìn)行的約定。如果沒有約定，盡管國家工作人員在任職期間為請托人謀取了利益，其在離職退休后請托人為表示“感謝”而給予財(cái)物，其欣然笑納的，也不宜以受賄罪論處。
國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。離職前后連續(xù)收受財(cái)物，在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定，因此均應(yīng)當(dāng)以受賄論處。
在理解和適用《意見》的規(guī)定時(shí)，還須注意兩點(diǎn)：一是要正確把握受賄罪的構(gòu)成要件，國家工作人員構(gòu)成受賄罪，必須具備四個(gè)條件：（1）利用職務(wù)上的便利；（2）為請托人謀取利益；（3）收受請托人財(cái)物；（4）主觀上具有收受財(cái)物的故意。二是要正確適用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)。做到既有利于依法治理腐敗，也有利于對(duì)犯罪嫌疑人的教育挽救。
段明學(xué)
重慶市北碚區(qū)政協(xié)社會(huì)法制委員會(huì)副主任
Email:dumxue@163.com
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