[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱17990次
在上述刑法和刑訴法之外，司法實踐中也可以對弱者同情。近年來的所謂激情犯罪，對不是蓄謀已久的職業(yè)犯罪，而是因情生仇或一時的爭吵等一時激憤而產(chǎn)生的犯罪，司法人員從人性及人文關(guān)懷角度出發(fā)可能會在司法過程和司法結(jié)果方面會對犯罪嫌疑人予以一定的同情。
五、對梁麗等人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行道德規(guī)制，但不能沒有法律依據(jù)而對她刑罰加身
毫無疑問，這些犯罪嫌疑人的行為一般都是對社會有危害的行為，是為道德和法律所不允許的，也可以說是一種“走鋼絲”的行為。
但是，人們在梁麗案件和許霆案件上要求依法進(jìn)行司法過程，并沒有體現(xiàn)同情弱者，相反，在鄧玉嬌案件上倒顯得是判決大于鄧玉嬌可能的犯罪嫌疑，即對鄧玉嬌的判決不利她本人，這不符合現(xiàn)在法治有利于被告的原則。根據(jù)刑法規(guī)定，鄧玉嬌的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。同時，我國刑法還規(guī)定，“對正在進(jìn)行……強奸……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”[14]。
但最后法院判決她防衛(wèi)過當(dāng)顯然是錯誤的判決。該項判決存在的問題是：第一、法律已經(jīng)有明確的規(guī)定。第二，一個弱女子面對三個大男人，這個弱女子用一個小文具刀自衛(wèi)不可能恰到好處地確定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇�，即使是一個男人面對三個男人的威脅也難以把握這個尺度。
在梁麗案件與許霆案件上，所有支持他們的人都沒有支持他們的行為，都會在道德層面上譴責(zé)他們。但人們一致的訴求是司法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法律的規(guī)定辦案，人們甚至不奢望司法人員能夠同情他們。
在許霆案件上，法律沒有明文規(guī)定他的行為為犯罪，實際上判刑了，是執(zhí)行法律偏嚴(yán)了。
在梁麗案件上，法律沒有明文規(guī)定他的行為為犯罪，司法機構(gòu)也以她的行為不符合盜竊罪的特征而不起訴是遵從了法律的規(guī)定，但存在問題：一、不恰當(dāng)一羈押了九個多月。二、留下一個侵占罪的尾巴，而這個尾巴又是不能成立的。
鄧玉嬌案件，法律明文規(guī)定她的行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但判決卻是她因防衛(wèi)過當(dāng)而犯罪，只是因全國人民反對而不予以刑事處罰。
總之，對梁麗和許霆等人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行道德規(guī)制，這是全國人民一致的聲音，包括支持他們的人也是這個觀點，但不能沒有法律依據(jù)而對她刑罰加身。
六、確定侵占罪的“拒不返還”，應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)
我一再的觀點是，不能想當(dāng)然的依據(jù)梁麗沒有主動把拾得的珠寶交出，或者民警到她家20多分鐘后才交出這樣的事實就界定她的侵占罪名成立。界定侵占罪，只能依據(jù)法律的規(guī)定，或依法律規(guī)定的程序進(jìn)行。
但是，何為拒不歸還？刑法上沒有直接的具體的規(guī)定。包括何兵教授也承認(rèn)這一點。
任何一個國家，對刑事案件的處理都是十分謹(jǐn)慎的，規(guī)定的條件是十分嚴(yán)格的。我們是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，我們的國家理念是全體人民參與的共和國，它的基本含義就是人民共同決定重大事項。我們的國家把司法權(quán)委托給了司法機關(guān)，就是說，司法機關(guān)并不是自己有權(quán)怎樣，而是全體人民委托他們怎樣做。在目前的社會制度與法律框架下，人民只要求他們依法開展司法活動，要求司法活動不要越界。越界的司法就是違法的司法。
因此，遇到許霆和梁麗這樣的案件，一定要遵循法律的規(guī)定進(jìn)行處理。對是否涉嫌侵占罪，法律又沒有明確規(guī)定的情況下，必須經(jīng)過一定的法律程序，才可以確認(rèn)一個人是否“拒”不歸還，是否以侵占罪定罪。
應(yīng)當(dāng)遵從這樣的思路處理這樣的案件：
第一、財物的受損人直接找到拾得該財物的人索要。若拾得人歸還了財物，不能認(rèn)定為侵占罪，同時，受損人還應(yīng)當(dāng)對拾得人有所感謝的表示。
第二、財物的受損人直接找到拾得該財物的人索要，拾得人不給。受損人應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟，以不當(dāng)?shù)美笫暗萌藲w還。若判決生效后拾得歸還了財物，不能認(rèn)定為侵占罪。
第三、若財物的受損人起訴并拿到判決書，拾得人仍不歸還，受損人可以申請法院強制執(zhí)行。若強制執(zhí)行時順利找到了財物，受損人不再有損失，亦不能定性為侵占罪。
第四、若財物受損人起訴并拿到判決書，經(jīng)強制執(zhí)行仍不隱匿財物拒不歸還，方可界定為拾得人犯了侵占罪。
根據(jù)刑法的基本原則，對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑事處罰時必須事實清楚，證據(jù)確鑿，法律規(guī)定明晰。根據(jù)刑法的謙抑性原則，能用民法解決的，盡量不用刑法。罪刑已經(jīng)確定的情況下能輕判的不應(yīng)科以重刑。
重要的是，尤其不能使用一些法學(xué)家們的解釋對一個人決定是否定罪。我早就主張，在起訴與法院審理階段沒有疑難案件，法律規(guī)定為罪的行為就定罪，沒有規(guī)定為罪的行為就不定罪，或者不起訴，或者進(jìn)行無罪宣判。實際上這是法律的規(guī)定。司法人員這樣做了，就是在司法領(lǐng)域遵從了法律的規(guī)定。不這樣做，在法無明文規(guī)定的情況下依據(jù)法理強行定罪，是違法的司法。
網(wǎng)友oldfrankly對我評論說：
“你那個分析‘拒不返還’的一、二、三、四的順序，好像有點太偏袒那個撿了東西不還的人。都法院判了要強制執(zhí)行了還賴，然后還要到第四點才認(rèn)定拒不，那樣有點迂”。
“現(xiàn)實的情況是，撿了，你沒有來找，那我得個便宜，真要報警找上門來，算了，沒得個便宜，可惜”。
在此，我要回答說：
關(guān)于“有點迂”：在刑事案件上，尤其涉及一個人長時間的人身自由的案件上，一定要慎之又慎。人們不是一直講同情弱者嗎，這時應(yīng)當(dāng)考慮一下才對呀。不能為了不“迂”而在沒有法律依據(jù)又遭到全民人民反對的情況下擴大刑事處罰的范圍，這樣做是既違反法律，又違反民意。這時的司法行為絕不是法意，而是與真正的法意相沖突的。
關(guān)于“現(xiàn)實的情況”：從刑法的角度，應(yīng)當(dāng)是這樣。在事實清楚的情況下，第一步，看法律的嚴(yán)格規(guī)定，不能任意擴大刑罰的范圍。第二步，看法律規(guī)定的溫情的一面，如上面我所引述的法律規(guī)定。從同情弱者的角度，司法人員能否以行為人的具體情況再作溫情，最近關(guān)于兄弟倆為救老母親而綁架人質(zhì)，法院的判決就體現(xiàn)了這點。從道德的角度，人們并不同意梁麗的行為。從行政管理的角度，深圳機場應(yīng)當(dāng)加強機場清結(jié)工及其它有可能拾得旅客遺失或遺忘物品的人員的管理，避免有可以涉及到刑罰加身的事件再度發(fā)生。
2009-10-11
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[1] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f3ia.html。
[2] http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f40v.html。
[3] 參見龍城飛將：《審查起訴與法院審理階段沒有疑難案件》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100f0cl.html。
[4] 《中華人民共和國刑法》第13條。
[5] 《中華人民共和國刑法》第63條。
[6] 《中華人民共和國刑法》第17條。
[7] 《中華人民共和國刑法》第49條。
[8] 《中華人民共和國刑法》第18條。
[9] 《中華人民共和國刑法》第19條。
[10] 《中華人民共和國刑法》第72條。
[11] 《中華人民共和國刑事訴訟法》第3條。
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