[ 釗作俊 ]——(2002-7-23) / 已閱25338次
試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪
釗作俊
【內(nèi)容提要】本文依據(jù)我國(guó)刑法對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪的規(guī)定和有關(guān)國(guó)際公約對(duì)打擊恐怖活動(dòng)犯罪及恐怖活動(dòng)的組織犯罪的規(guī)定，從刑法理論上分析了我國(guó)刑法中的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪的犯罪構(gòu)成特征，以期指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐。
【關(guān) 鍵 詞】刑法/恐怖活動(dòng)組織罪/犯罪構(gòu)成
恐怖主義行為作為一種國(guó)際性犯罪，早在1937年11月16日，由國(guó)際聯(lián)盟主持的27個(gè)國(guó)家的代表在日內(nèi)瓦召開(kāi)的旨在防止和懲治具有國(guó)際性質(zhì)的恐怖主義的正式外交會(huì)議上簽署的《防止和懲治恐怖主義公約》就明確規(guī)定：恐怖行為是指直接反對(duì)一個(gè)國(guó)家而目的和性質(zhì)在個(gè)別人士、個(gè)別團(tuán)體或在公眾中制造恐怖的犯罪行為�！�1 〕由于二次大戰(zhàn)的爆發(fā)，該公約未能生效。其后尤其是六十年代以來(lái)，恐怖分子通過(guò)暴力、暗殺、爆炸等手段制造的一系列令人發(fā)指的事件引起了全世界的極大關(guān)注。僅1968年至1980年10余年間就發(fā)生恐怖事件6700件，共有3668人死亡，7474人受傷�！�2〕為此， 國(guó)際社會(huì)陸續(xù)制定了一些旨在打擊恐怖活動(dòng)的國(guó)際公約和區(qū)域性條約，如1979年12月18日聯(lián)合國(guó)制定的《反對(duì)劫持人質(zhì)國(guó)際公約》，1971年2月2日《美洲國(guó)家組織關(guān)于防止和懲治恐怖主義行為的公約》，1976年11月10日《歐洲制止恐怖主義公約》等等。我國(guó)也相繼批準(zhǔn)或者加入了一些涉及防范與懲治恐怖主義的國(guó)際公約，如《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》，《關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》等。八屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的新修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新刑法典”）規(guī)定了旨在防范與懲治恐怖主義的犯罪，這就是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪。本文擬對(duì)此予以初步研討。
一、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪的概念和性質(zhì)
恐怖主義行為是一種嚴(yán)重的國(guó)際犯罪，這已成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)，大多數(shù)國(guó)家在其刑法中亦程度不同地規(guī)定了該類(lèi)犯罪。然而，由于對(duì)恐怖主義的不同理解，以及受各自的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等因素的制約和影響，其規(guī)定方式又不盡一致。我國(guó)新刑法典沒(méi)有規(guī)定恐怖活動(dòng)罪，而是規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加或者參加恐怖活動(dòng)組織的行為所構(gòu)成的犯罪。對(duì)該罪名的確定如何認(rèn)識(shí)，有人認(rèn)為該條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織罪；〔3〕也有人認(rèn)為該條規(guī)定了三個(gè)罪名，即組織、 領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織罪，積極參加恐怖活動(dòng)組織罪和參加恐怖活動(dòng)組織罪�！�4〕對(duì)此，筆者認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)只指出了該條涵蓋的兩種行為方式，將參加行為排除在外，顯然與該條規(guī)定不符，似有以偏蓋全之嫌；后一種觀點(diǎn)克服了上述不足，概括的比較全面，但“積極參加”與“參加”在行為的本質(zhì)上是一樣的，沒(méi)有必要予以分開(kāi)各自定罪。因此，根據(jù)本條規(guī)定，參考最高人民法院近年來(lái)類(lèi)似的司法解釋和司法實(shí)踐中對(duì)類(lèi)似法條的定罪方式，我們認(rèn)為，新刑法典第120 條只規(guī)定了一個(gè)罪名：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，即為實(shí)施殺人、綁架、爆炸等恐怖活動(dòng)而組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織或者明知是恐怖活動(dòng)組織而參加，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。
關(guān)于恐怖性犯罪的性質(zhì)，從各國(guó)立法規(guī)定看，其認(rèn)識(shí)并不一致。有的著眼于恐怖活動(dòng)本身對(duì)不特定的人身、財(cái)產(chǎn)安全所造成的危害而規(guī)定恐怖活動(dòng)罪，把它歸類(lèi)于危害國(guó)家及公共安全的犯罪之中，如法國(guó)刑法典；〔5 〕有的則著眼于這種恐怖組織的形成而不是其形成以后對(duì)社會(huì)的危害規(guī)定了組織、參加、支持恐怖集團(tuán)罪，把它歸類(lèi)到妨害公共秩序的犯罪之中，如聯(lián)邦德國(guó)刑法典；〔6 〕有的則按具體恐怖行為侵犯的不同社會(huì)關(guān)系分別規(guī)定了恐怖行為罪和恐怖活動(dòng)罪兩種犯罪，把前者歸于國(guó)事罪中，把后者歸類(lèi)到危害公共安全、公共秩序的犯罪之中，如俄羅斯聯(lián)邦刑法典；〔7 〕英國(guó)為了禁止愛(ài)爾蘭共和軍的活動(dòng)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了《1976年制止恐怖行為法》�！�8 〕我國(guó)刑法典采取德國(guó)式的立法模式，從防患于未然的角度，立足于對(duì)恐怖組織本身的防范，規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，旨在把這種非法組織消滅在萌芽之中。
那么，對(duì)該罪的性質(zhì)如何認(rèn)定呢？?jī)H就恐怖活動(dòng)而言，它無(wú)疑是由各種具體犯罪構(gòu)成的，即恐怖的后果是由各種具體犯罪直接形成和產(chǎn)生的，僅有一個(gè)恐怖組織如果沒(méi)有其后續(xù)性犯罪，不可能產(chǎn)生恐怖氣氛。比如，一個(gè)秘密組織，即使自認(rèn)為是恐怖組織，如果沒(méi)有任何恐怖性犯罪活動(dòng)，誰(shuí)也不知道有此組織，任何人也不會(huì)因此而有“恐懼感”！因此，必須把它放在與其后續(xù)性犯罪的聯(lián)系中才能看出其恐怖性之所在！然而，盡管它本身不能直接而須通過(guò)其后續(xù)性犯罪才能產(chǎn)生恐怖，但恐怖組織一旦形成，它必定要實(shí)施犯罪，是他種犯罪之因，它本身就具有較大的社會(huì)危害性，應(yīng)依法懲處。而一旦實(shí)施了其他侵犯不特定的人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，就具有危害公共安全的性質(zhì)。因此，我國(guó)新刑法典沒(méi)有規(guī)定恐怖活動(dòng)罪，只規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，即不論是否已實(shí)行恐怖活動(dòng)，只要組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加了該組織，即可以犯罪論處；同時(shí)規(guī)定，犯本罪又實(shí)施其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理，這反映了我國(guó)依法懲處恐怖性犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度。由此也可以看出，只有恐怖活動(dòng)所實(shí)施的犯罪才直接侵害公共安全，組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加該組織本身并不能直接危及公共安全，公共安全對(duì)于恐怖活動(dòng)組織來(lái)說(shuō)具有客體上的間接性。而且，恐怖活動(dòng)組織本身的形成只是體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家禁止非法組織存在的禁止性規(guī)定的違反上，表現(xiàn)為直接對(duì)社會(huì)管理秩序的侵犯上。因此，從本質(zhì)上說(shuō)，本罪侵犯的直接客體應(yīng)當(dāng)是社會(huì)管理秩序，而公共安全則是由組成恐怖活動(dòng)的各具體犯罪所直接侵害的，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織本身一般不會(huì)直接造成對(duì)公共安全的危害。因此，將此罪歸類(lèi)到危害公共安全罪中確實(shí)值得研究。
二、主客觀方面要件
（一）主觀方面要件
1.主體要件
新刑法典總則規(guī)定犯罪主體有自然人和單位之分，前者指實(shí)施了犯罪行為、具有刑事責(zé)任能力的有生命的人；后者指刑法典第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。對(duì)于本罪來(lái)說(shuō)，自然人無(wú)疑可以成為其主體。但單位可否成為其主體？新刑法典第30條規(guī)定：對(duì)于單位，只有法律規(guī)定為單位犯罪的，才負(fù)刑事責(zé)任。而刑法典第120 條并未明確規(guī)定單位可以實(shí)施此罪，故單位不能成為本罪的主體。如果有單位實(shí)施了該罪規(guī)定的行為，也只能對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員追究其刑事責(zé)任。
就自然人而言，不論是中國(guó)人還是外國(guó)人，是國(guó)家工作人員還是一般公民，都可以成為本罪的主體。至于14周歲以上16周歲以下的人能否成為本罪主體，刑法第17條第2 款已將其負(fù)刑事責(zé)任的范圍明確規(guī)定為“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪”，其中并未包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪，故已滿14周歲不滿16周歲的人不能成為本罪主體。至于其成為該恐怖活動(dòng)組織的成員以后進(jìn)而又實(shí)施殺人、放火、爆炸等行為的，當(dāng)然要依照刑法典第17條第2款的規(guī)定處理。不過(guò)， 這已不是本罪主體要件所要研究的范圍。
2.主觀要件
對(duì)該罪的主觀要件，法律條文雖未明確規(guī)定，但從法條規(guī)定的行為方式看可以推知只能出于故意，過(guò)失不可能實(shí)施組織領(lǐng)導(dǎo)行為，過(guò)失“參加”該組織也不應(yīng)構(gòu)成本罪。對(duì)此，有幾個(gè)問(wèn)題值得研究。
第一，故意是僅限于直接故意還是亦包括間接故意？
直接故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而意欲其發(fā)生，間接故意是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而容認(rèn)其發(fā)生。就本罪而言，直接故意是指明知自己的行為是組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加恐怖活動(dòng)組織而為之并希望發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，間接故意則是指放任危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生，二者的區(qū)別主要在于意志因素的不同，是希望還是放任危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生。因此，要確定本罪能否由間接故意構(gòu)成，關(guān)鍵是要弄清此處的危害結(jié)果指的是什么？我們認(rèn)為，這一結(jié)果決不是本罪所引發(fā)的任何結(jié)果。對(duì)犯罪結(jié)果，我國(guó)刑法理論通常是將其作為構(gòu)成要件性結(jié)果來(lái)研究的，〔9 〕即它只能是作為犯罪構(gòu)成要件的行為所直接引發(fā)的結(jié)果。如故意殺人罪的犯罪結(jié)果只能是作為構(gòu)成要件的殺人行為直接引起的被害人的死亡，決非這一結(jié)果以外的他結(jié)果，如被害人的死亡所引起的其親屬悲傷而死。就本罪而言，由于其行為方式有別，各行為所引起的直接結(jié)果的內(nèi)容及其表現(xiàn)形式也就頗不一樣：就組織行為而言，行為引起的直接結(jié)果只能是恐怖活動(dòng)組織的建立；就領(lǐng)導(dǎo)而言，其行為所引發(fā)的直接結(jié)果只能是參加到已有的恐怖活動(dòng)組織之中居于統(tǒng)率、指揮、領(lǐng)導(dǎo)地位；就參加行為而言，行為引起的結(jié)果也只能是成為恐怖活動(dòng)組織的一員。由這一危害行為所引起的危害結(jié)果的直接性可以看出，“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”、“參加”三種行為都是有意而為，都是有目的的，因此，行為人就不可能采取放任態(tài)度。即構(gòu)成本罪，行為人在主觀上只能由直接故意構(gòu)成。
第二，本罪是否須出于“以進(jìn)行恐怖活動(dòng)為目的”？
如前所述，本罪只能由直接故意構(gòu)成，而直接故意又都是有目的的，這一目的又是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成本罪要具有“進(jìn)行恐怖活動(dòng)的目的”。〔10〕這一觀點(diǎn)是值得研究的。我們認(rèn)為，本罪行為方式的不一決定了其犯罪結(jié)果的表現(xiàn)形態(tài)的不同，也決定了追求這一結(jié)果的各自行為的具體目的的差別。就組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織而言，行為人確實(shí)具有進(jìn)行恐怖活動(dòng)的“目的”，但這只是其最終目的、間接目的，其直接目的是追求行為結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，即恐怖組織建立起來(lái)或者在該組織中居于領(lǐng)導(dǎo)地位。其實(shí)，進(jìn)行恐怖活動(dòng)不過(guò)是推動(dòng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的內(nèi)心起因，顯然屬于犯罪動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。而對(duì)于參加者而言，情況就比較復(fù)雜，有積極參加的，有隨波逐流的，還有被迫參加的。積極參加的，盡管具有進(jìn)行恐怖活動(dòng)的“目的”，但其直接目的則是成為該組織的一員；而對(duì)于其他參加者，很難說(shuō)他們就具有進(jìn)行恐怖活動(dòng)的目的，有的則可能具有這一目的（盡管這一目的是間接的），有的則可能具有其他目的或者動(dòng)機(jī)，如為了利用該組織實(shí)現(xiàn)、滿足自己個(gè)人不能實(shí)現(xiàn)的愿望、要求等。因此，一概認(rèn)為構(gòu)成本罪須行為人出于恐怖活動(dòng)的目的，混淆了犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)的界限，并不符合實(shí)際情況。
第三，本罪的成立是否要求行為人具有違法性意識(shí)？
關(guān)于違法性意識(shí)問(wèn)題，大致有違法性意識(shí)不必要說(shuō)，違法性意識(shí)必要說(shuō)、自然犯不需要違法性意識(shí)但法定犯需要說(shuō)、雖然不需要違法性的意識(shí)但需要其可能性說(shuō)。〔11〕在我們看來(lái)，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪從表面上看，是出于行政取締目的而予以特別規(guī)定的一種犯罪，屬法定犯范圍，但它組建以后必然要進(jìn)行各種恐怖性犯罪，而從事的這些犯罪如殺人、爆炸等又大多屬自然犯之范圍，故它可以被認(rèn)為是意在實(shí)施“自然犯”的所謂“法定犯”。對(duì)之應(yīng)當(dāng)采取違法性意識(shí)必要說(shuō)，即行為人主觀上要具有對(duì)自己行為的違法性的意識(shí)。實(shí)際上，在通訊設(shè)施、傳聞媒介甚為發(fā)達(dá)的今天，法律普及的范圍越來(lái)越大，程度也越來(lái)越高，加上新刑法典又是在公布半年以后才實(shí)施，從社會(huì)一般人的角度觀之，對(duì)之進(jìn)行“行為人所屬的常人領(lǐng)域的平行性評(píng)價(jià)”，〔12〕完全可以推定行為人知道組織、領(lǐng)導(dǎo)和參加恐怖活動(dòng)組織是違法的。只有對(duì)那些參加該組織的人，如果真正沒(méi)有意識(shí)到其違法性，而在法律又沒(méi)有處罰過(guò)失犯的規(guī)定的情況下，有學(xué)者認(rèn)為，就不妨允許其最初的違法行為，在重復(fù)實(shí)施同樣的行為時(shí)，再說(shuō)不知道其違法性就說(shuō)不過(guò)去了，就容易作為故意犯來(lái)處罰。盡管允許了其最初的違法行為，也不會(huì)給實(shí)現(xiàn)行政取締的目的帶來(lái)大的障礙�！�13〕我們認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是有道理的。
第四，行為人事前不知道是恐怖活動(dòng)組織而認(rèn)為是其他組織甚至是合法組織，事后才知道屬于恐怖組織的，如何處理？
這種情況只存在于“參加”的場(chǎng)合。首先有必要說(shuō)明一下所謂的“事后故意”的問(wèn)題。所謂“事后故意”是指行為人在實(shí)施足以發(fā)生一定結(jié)果的行為后才產(chǎn)生犯意并放任危害結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。對(duì)事后故意，外國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，它與通常的故意相同，結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合無(wú)疑成立故意罪�！�14〕我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，這種情況并非事后故意，而應(yīng)當(dāng)是不作為犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念應(yīng)予廢止。〔15〕在我們看來(lái)，所謂的“事后故意”其認(rèn)識(shí)因素并非是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)有事實(shí)的認(rèn)識(shí)和將要發(fā)生的事實(shí)的預(yù)見(jiàn)，其意志力不可能溯及其前行行為。如果行為人并不知道是恐怖活動(dòng)組織，根據(jù)情況他也不應(yīng)當(dāng)知道，其主觀上沒(méi)有故意，當(dāng)然不構(gòu)成該罪。但是，如果在成為該組織成員以后知道了該組織的真正面目而繼續(xù)參加不退出并進(jìn)而實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的，這并不是什么“事后故意”而是事前故意，也不是什么意志溯及力的問(wèn)題，無(wú)疑應(yīng)成立此罪。
（二）客觀要件
新刑法典規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織的基本行為方式是組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加和參加。所謂組織，即是指在恐怖活動(dòng)組織未建立之前，通過(guò)策劃、指揮、招攬、引誘、拉攏、安排、調(diào)配等行為使分散的個(gè)人聚集起來(lái)以促使恐怖活動(dòng)組織的建立；所謂領(lǐng)導(dǎo)是指在恐怖活動(dòng)組織建立以后，起組織、指揮、策劃作用從而居于統(tǒng)率、支配地位；所謂積極參加是指明知是恐怖活動(dòng)組織而以積極的態(tài)度通過(guò)中介或者直接加入該組織之中；其他參加者是指除積極參加者以外的該組織的成員，有隨聲附和者，有消極對(duì)待者，甚至還有被迫參加者。對(duì)此，有幾個(gè)問(wèn)題需要研究。
1.組織行為和領(lǐng)導(dǎo)行為的認(rèn)定及其關(guān)系問(wèn)題。
實(shí)際上，組織行為和領(lǐng)導(dǎo)行為多有交叉，組織者在恐怖組織建立以后往往成為領(lǐng)導(dǎo)者，領(lǐng)導(dǎo)者往往又須實(shí)施組織行為，可謂是在組織過(guò)程之中有領(lǐng)導(dǎo)，在領(lǐng)導(dǎo)過(guò)程中又有組織，二者的區(qū)分有一定的難度。但似應(yīng)以恐怖組織建立前后而論，建立前為促使組織的建立而實(shí)行的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為稱(chēng)為組織，建立以后的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為稱(chēng)為領(lǐng)導(dǎo)，如在組建恐怖活動(dòng)組織過(guò)程中起領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)率作用的，應(yīng)當(dāng)作組織行為。因?yàn)�，在該恐怖組織尚未建立起來(lái)以前，就不存在領(lǐng)導(dǎo)的可能性，而在該組織建立以后，其組織本身又是一種領(lǐng)導(dǎo)。
需要指出，此處的組織行為不同于新刑法典總則第26條“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)”的組織行為。前者指犯罪組織尚未建立起來(lái)而組織多人意欲建立的行為，屬犯罪成立的行為要件，后者則是指在已經(jīng)存在的犯罪集團(tuán)中組織多人進(jìn)行犯罪，屬主犯的構(gòu)成要件；而且，前者的組織對(duì)象是分散的，組織行為人與被組織者不一定構(gòu)成共犯關(guān)系，如被組織者沒(méi)有滿足組織者的要求，沒(méi)有成為該組織的一員；而組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的組織人與被組織人卻構(gòu)成共犯關(guān)系。
2.構(gòu)成本罪是否需實(shí)施法條規(guī)定的全部行為？
如前所述，刑法典第120條只規(guī)定了一個(gè)罪名，且屬選擇性罪名，故構(gòu)成本罪不以實(shí)施法條規(guī)定的全部行為為必要。實(shí)施其中一個(gè)行為的，按其行為方式定罪，如組織者就定組織恐怖活動(dòng)組織罪，領(lǐng)導(dǎo)者就定領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織罪；實(shí)施兩個(gè)以上行為，就按兩個(gè)行為方式定罪，如既組織又領(lǐng)導(dǎo)的定組織領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織罪，既組織又積極參加的，定組織、積極參加恐怖活動(dòng)組織罪；如果實(shí)施全部行為的，則以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪論處，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
需要指出，這里有一個(gè)行為方式的轉(zhuǎn)換繼而影響定罪的問(wèn)題。如一般參與者和積極參加者的轉(zhuǎn)換問(wèn)題。如果最初是一般參加者，后來(lái)成為積極參加者，其輕行為就為重行為所吸收，只成立一個(gè)積極參加恐怖活動(dòng)組織罪；如果最初是積極參加者，后來(lái)不再積極，不能只成立一般參加者之罪，而應(yīng)當(dāng)成立積極參加者之罪，其后來(lái)的態(tài)度變化可以作為一個(gè)情節(jié)考慮，但不應(yīng)另成立一般參加者之罪；如果是既參加又組織、領(lǐng)導(dǎo)的，其參加的行為能否為組織、領(lǐng)導(dǎo)行為所吸收？如前所述，參加與組織和領(lǐng)導(dǎo)是三種不同的行為方式，其本身各有自己不同的質(zhì)的規(guī)定性。因此不能相互吸收，對(duì)此，仍應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪論處。
3.何謂“恐怖活動(dòng)”和“恐怖活動(dòng)組織”？
恐怖活動(dòng)，一般認(rèn)為與恐怖行為、恐怖主義行為意義相同或相近。1937年《防止和懲治恐怖主義公約》在規(guī)定了恐怖行為的定義后又具體列舉了恐怖行為的具體表現(xiàn)，即：（1）故意危害國(guó)家元首、 執(zhí)行國(guó)家元首特權(quán)的人士、其法定繼承人或指定繼承人、上述人員的配偶、擔(dān)任公職或負(fù)有公共任務(wù)的人士的生命、身體、健康或自由的行為；（2 ）故意毀滅或損害屬于或在另一締約國(guó)管轄下的公共財(cái)產(chǎn)或供公用的財(cái)產(chǎn)的行為；（3）故意造成共同危險(xiǎn)足以危及生命的行為；（4）上列犯罪的未遂行為；（5）制造、獲得、扣留或供給武器、軍火、 爆炸品或毒物以便在任何國(guó)家實(shí)施上述行為；（6）上列行為的共謀、 既遂的教唆、直接和公開(kāi)的煽動(dòng)、故意參加、有意識(shí)地提供援助等�！�16〕按這一公約的規(guī)定，恐怖活動(dòng)的范圍是相當(dāng)廣泛的，既可以針對(duì)某一國(guó)家，也可以針對(duì)某一個(gè)人；既可以針對(duì)人身，也可以針對(duì)財(cái)產(chǎn)；既可以包括空中，也可以包括地上和海洋；既包括既遂，也包括未遂、教唆、參加和幫助。然而，如前所述，這一公約并未生效。以后制定的一些國(guó)際公約和區(qū)域性條約以及不同國(guó)家對(duì)恐怖行為的理解又不盡一致，比如在某種場(chǎng)合下，劫持飛機(jī)劫持船舶被認(rèn)為是恐怖主義；戰(zhàn)時(shí)對(duì)平民的屠殺，對(duì)傷病員的摧殘有時(shí)也被列入恐怖主義行為之類(lèi)，滅絕種族也常被一些國(guó)家的政府歸入恐怖主義范圍加以懲治。因此，何謂恐怖行為，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的概念。從詞義上講，恐怖所引起的恐懼，是指對(duì)人們所造成的各種各樣的不安和畏懼。按筆者的理解，恐怖行為具體包括以下幾類(lèi)：（1）基于恐怖，殺害外國(guó)的國(guó)家元首、政府元首及外交代表、 國(guó)際友好人士的；（2）基于恐怖，殺害本國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人的；（3）基于恐怖，殺人傷人的；（4）基于恐怖，滅絕種族，實(shí)施酷刑的；（5）基于恐怖，綁架人質(zhì)的；（6）基于恐怖，劫持飛機(jī)、船舶等交通工具的；（7）基于恐怖，放火、決水、爆炸、投毒的；（8）基于恐怖， 危害交通安全、通訊安全的；（9）基于恐怖，散布病茵、傳播謠言的；（10 ）基于恐怖，實(shí)施其他危害社會(huì)秩序行為的。所謂恐怖活動(dòng)組織就是實(shí)行上述恐怖犯罪活動(dòng)的非法組織，即具有嚴(yán)密的組織性、相對(duì)的穩(wěn)定性、旨在實(shí)施恐怖活動(dòng)而由多人所組成的犯罪組織。實(shí)際上，這些恐怖組織有時(shí)還可能會(huì)以黑社會(huì)的形式出現(xiàn)，這樣，如何區(qū)分恐怖活動(dòng)組織和黑社會(huì)性質(zhì)的組織，值得進(jìn)一步研究。
4.本罪是否須以發(fā)生特定的結(jié)果為構(gòu)成要件，本罪是行為犯還是結(jié)果犯？
在行為犯與結(jié)果犯的關(guān)系問(wèn)題上，我國(guó)學(xué)者是將二者嚴(yán)格加以區(qū)分的。只要單純實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪的是行為犯，僅實(shí)行構(gòu)成要件性行為還不夠，還須發(fā)生法定的危害結(jié)果才能成立犯罪既遂的為結(jié)果犯，二者的區(qū)別就在于法律是否要求以發(fā)生一定的犯罪結(jié)果為犯罪既遂的成立要件�！�17〕有學(xué)者進(jìn)一步把行為犯分為舉止犯和過(guò)程犯，只要著手實(shí)施構(gòu)成要件性行為就成立既遂、不要求行為實(shí)行完畢的是舉止犯，而過(guò)程犯則要求將這一刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為實(shí)行完畢才成立既遂，未完成行為過(guò)程的，不是既遂犯�！�18〕就本罪而言，法律并未規(guī)定必須發(fā)生一定的結(jié)果才成立犯罪，而是只要實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加的行為就可構(gòu)成�？梢�(jiàn)，本罪屬行為犯。當(dāng)然，構(gòu)成該罪不以行為實(shí)際發(fā)生結(jié)果為必要，決不意味著不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，只是法律并不苛求必須發(fā)生一定的結(jié)果才構(gòu)成犯罪。
三、罪數(shù)和管轄問(wèn)題
（一）罪數(shù)問(wèn)題
關(guān)于罪數(shù)問(wèn)題，理論上有行為標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、犯罪標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，廣義法律要件說(shuō)諸說(shuō)。我國(guó)刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，犯罪事實(shí)具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，具備兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。 〔19〕以此為標(biāo)準(zhǔn)，以新刑法典第120條為依據(jù)，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以恐怖活動(dòng)組織的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分該罪的罪數(shù)，組織或者領(lǐng)導(dǎo)或者參加一個(gè)恐怖活動(dòng)組織的為一罪，組織或者領(lǐng)導(dǎo)或者參加兩個(gè)以上恐怖活動(dòng)組織的為數(shù)罪。但是，如果行為人既組織又領(lǐng)導(dǎo)又參加恐怖組織而僅僅有一個(gè)組織的，仍只成立組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪一罪，不能因?yàn)槠溆袛?shù)個(gè)故意和數(shù)個(gè)行為而認(rèn)定存在數(shù)罪。
需要指出，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織而又實(shí)施其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
（二）管轄問(wèn)題
如前所述，僅就恐怖活動(dòng)而言，其行為方式多種多樣，常涉及的具體罪名又多不相同，而且，有的系國(guó)際性犯罪，有的純屬?lài)?guó)內(nèi)犯罪，對(duì)此很難確定一個(gè)統(tǒng)一的管轄原則。但有一點(diǎn)可以肯定，這就是，對(duì)我國(guó)參加或者締結(jié)的國(guó)際條約中規(guī)定的恐怖行為構(gòu)成的犯罪，我國(guó)可以行使普遍管轄權(quán)，如《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》、《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》、《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受?chē)?guó)際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》中規(guī)定的一些恐怖性犯罪，不論是否在我國(guó)領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生，不論是否由我國(guó)公民實(shí)施，也不論是否侵害我國(guó)利益，只要罪犯在我國(guó)領(lǐng)土內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，〔20〕我國(guó)即有權(quán)管轄。但是，這一管轄原則只針對(duì)恐怖組織所實(shí)施的一些國(guó)際犯罪而言的。那么，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪如何確定管轄權(quán)呢？我們認(rèn)為，根據(jù)新刑法典第6條、第7條、第8條和第11條之規(guī)定， 宜作如下處理：我國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯此罪的，均適用本法，即我國(guó)具有當(dāng)然的排它的刑事管轄權(quán)；我國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極參加恐怖活動(dòng)組織的，我國(guó)具有刑事管轄權(quán)，但對(duì)一般參加者（國(guó)家工作人員和軍人除外），因其最高刑為3年以下有期徒刑，故可以不予追究； 外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯此罪的，除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的以外，亦適用本法，我國(guó)可以行使刑事管轄權(quán)；外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在我國(guó)領(lǐng)域外組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加恐怖活動(dòng)組織的，由于它直接破壞的是所在國(guó)的社會(huì)秩序，不屬于對(duì)我國(guó)國(guó)家或者公民犯罪之列，對(duì)此，我國(guó)不予行使刑事管轄權(quán)。
注釋?zhuān)?br>
〔1〕見(jiàn)張智輝著《國(guó)際刑法通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 第157頁(yè)。
〔2〕轉(zhuǎn)引自（德）漢斯·約阿希姆·施奈德著《犯罪學(xué)》， 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第950頁(yè)。
〔3〕見(jiàn)王作富主編：《中國(guó)刑法的修改與補(bǔ)充》， 中國(guó)檢察出版社1997年版，第72頁(yè)。
〔4〕見(jiàn)曹子丹等主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第101頁(yè)。
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