[ 何淑梓 ]——(2009-12-21) / 已閱16428次
中藥品種保護(hù)權(quán)性質(zhì)之探析
何淑梓
摘要：對中藥品種保護(hù)權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界與實務(wù)界的認(rèn)識一直存在分歧，因此給司法實踐和理論研究帶來障礙。明確中藥品種保護(hù)權(quán)的性質(zhì)是清除這些障礙的關(guān)鍵。本問從分析“中藥品種保護(hù)權(quán)”不正當(dāng)競爭糾紛案入手，分析現(xiàn)有的不同觀點，最后對中藥品種保護(hù)權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行界定。
關(guān)鍵詞：中藥品種保護(hù)權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)；性質(zhì)
中藥品種保護(hù)權(quán)至今尚無確切的定義，根據(jù)《中藥品種保護(hù)條例》可以將其理解為,取得生產(chǎn)藥品資格的企業(yè),對中藥進(jìn)行開發(fā)研究,經(jīng)過臨床實驗,取得確切的療效,依法向國家衛(wèi)生部門申請,確定藥名、處方、生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)技術(shù)后,國家衛(wèi)生部門授予《中藥品種保護(hù)證書》,由取得證書的藥品企業(yè)進(jìn)行該中藥品種的生產(chǎn),其他企業(yè)不得生產(chǎn)同一中藥品種的權(quán)利。中藥品種保護(hù)權(quán)在保護(hù)中藥品種，改善企業(yè)間的無序競爭，促進(jìn)中藥產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)代化、集約化和規(guī)�；矫嫔习l(fā)揮了中藥作用，但由于理論界與實務(wù)界對該權(quán)利性質(zhì)理解不一，以至于出現(xiàn)司法實踐中法律適用混亂的困境，這必不利于對中藥品種進(jìn)行有效保護(hù)。因此明確中藥品種保護(hù)權(quán)的性質(zhì)是完善中藥品種保護(hù)制度，消除中藥品種保護(hù)的障礙的必然之舉。
一、問題的提出
一直以來學(xué)界對中藥品種保護(hù)權(quán)的性質(zhì)都存在分歧，由此導(dǎo)致司法實踐中法律適用前后迥異的尷尬局面。海南亨新藥業(yè)有限責(zé)任公司蘇江蘇鵬鷂藥業(yè)有限責(zé)任公司侵犯“中藥品種保護(hù)權(quán)”不正當(dāng)競爭糾紛案，就是這種分歧在司法實踐中的反映。
2003年海南亨新藥業(yè)有限公司（下稱亨新公司）發(fā)現(xiàn)其所生產(chǎn)的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期間，被江蘇鵬鷂藥業(yè)有限公司（下稱鵬鷂公司）大量生產(chǎn)和低價銷售，并擅自擴(kuò)大該藥品的適應(yīng)癥和功能主治，混淆患者對該受保護(hù)藥品的正確認(rèn)識，嚴(yán)重沖擊了該公司的生產(chǎn)和銷售，因此將鵬鷂公司告上了法院。亨新公司以鵬鷂公司無視國家法律規(guī)定，在其獲得中藥保護(hù)品種證書后，繼續(xù)生產(chǎn)大量生產(chǎn)和銷售同品種的“抗癌平丸”，侵害了其“中藥品種保護(hù)權(quán)”，是一種不正當(dāng)競爭行為為由將鵬鷂公司告上法院。被告則堅持“抗癌平丸”是該公司于1974年研制，1979年首先生產(chǎn)并獲得國家批準(zhǔn)生產(chǎn)，依法享有在先權(quán)，不是仿制也不是侵權(quán)。中藥保護(hù)并不無絕對排他權(quán)，其已按規(guī)定正在申報同品種保護(hù)，且在公告六個月后停止生產(chǎn)，未違反有關(guān)規(guī)定，更不是不正當(dāng)競爭，一審法院支持了原告的訴訟請求，認(rèn)為按照《中藥品種保護(hù)條例》的規(guī)定，“中藥品種保護(hù)權(quán)”是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)，被告的行為侵害了原告的“中藥品種保護(hù)權(quán)”構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，對此鵬鷂公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告不法上訴，二審法院認(rèn)為認(rèn)為《中藥品種保護(hù)條例》制定的主要目的是為了控制中藥生產(chǎn)低水平重復(fù)，實際是中藥生產(chǎn)的市場準(zhǔn)入制度，并非創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)制度，根據(jù)《中藥品種保護(hù)條例》的規(guī)定，中藥品種保護(hù)只規(guī)定行政保護(hù)、刑事保護(hù)，但是沒有規(guī)定民事保護(hù)。所以，二審法院認(rèn)為案件當(dāng)事人因生產(chǎn)、銷售中藥品種藥物而發(fā)生的糾紛，不屬于民事糾紛，而應(yīng)當(dāng)請求國家有關(guān)行政部門處理。[1]
在這一件案件中，一審和二審的判決理由截然不同，判決的結(jié)果也截然相反。這其中，最主要的差別是對“中藥品種保護(hù)權(quán)”性質(zhì)的認(rèn)識產(chǎn)生分歧。筆者認(rèn)為，一審法院認(rèn)定《中藥品種保護(hù)條例》所保護(hù)的中藥品種是人類智力成果，屬于知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的范圍，因此中藥品種保護(hù)權(quán)是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人被侵害時給予民事救濟(jì)的論點是正確的。二審法院認(rèn)為中藥品種保護(hù)權(quán)是行政法保護(hù)的范圍，利用民事救濟(jì)的方式不利于我國中藥品種的保護(hù)，筆者認(rèn)為此觀點違背了《中藥品種保護(hù)條例》的立法宗旨，故意擴(kuò)大了行政權(quán)的調(diào)整范圍，是對私權(quán)利的侵犯，從而更不利于對中藥品種的保護(hù)。因此二審法院的判決值得商榷。
對中藥品種保護(hù)權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定不僅影響到法律的適用，更影響到中藥品種保護(hù)制度價值的實現(xiàn)。當(dāng)前涉及中藥品種保護(hù)權(quán)的案件日益增多，明確其性質(zhì)是作出公平、公正的判決的關(guān)鍵。
二、關(guān)于中藥品種保護(hù)權(quán)性質(zhì)的不同觀點及評析
（一）財產(chǎn)權(quán)說
此種觀點認(rèn)為中藥品種保護(hù)權(quán)是一種來源于行政許可的生產(chǎn)權(quán)，屬于傳統(tǒng)民法上的財產(chǎn)權(quán)，不屬于知識產(chǎn)權(quán)。[2]理由如下：一是從知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)角度上看，把《中藥品種保護(hù)條例》第18條理解為“允許生產(chǎn)同品種的企業(yè)通過一定的審批程序，也獲得這以生產(chǎn)的權(quán)利，共同受到保護(hù)”，從而“受國家中藥品種保護(hù)生產(chǎn)藥品的權(quán)利并不專屬于某一家企業(yè)所有”，亦即中藥品種保護(hù)權(quán)沒有獨占性，不屬于支配權(quán)，也沒有轉(zhuǎn)讓權(quán)。二是從知識產(chǎn)權(quán)特征角度上看，認(rèn)為中藥品種保護(hù)權(quán)不具有專有的特征。這源于該種權(quán)利保護(hù)的一部分內(nèi)容不是藥品企業(yè)的智力成果，而是公有領(lǐng)域的知識。三是從知識產(chǎn)權(quán)范圍角度上看，認(rèn)為受保護(hù)的中藥品種不屬于《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》所界定的知識產(chǎn)權(quán)范圍，不含有任何發(fā)明的成分，也不包含任何創(chuàng)造性因素。四是從民法基本理論角度上看，認(rèn)為中藥品種保護(hù)權(quán)并非專屬與某一個企業(yè)，并非與藥品企業(yè)不可分離，這種權(quán)利是有期限的。[3]
這種觀點雖承認(rèn)了中藥品種保護(hù)權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)能以及其作為傳統(tǒng)知識所具有的“群體性”特點，但對中藥品種權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定就有失偏頗：首先，《中藥品種保護(hù)條例》第17條規(guī)定，除臨床用藥緊缺的中藥保護(hù)品種經(jīng)合法程序可仿制外，被批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種在保護(hù)期內(nèi)獲得《中藥品種保護(hù)證書》的企業(yè)生產(chǎn)。這實際上是對中藥品種的獨占生產(chǎn)、銷售。其次，中藥保護(hù)品種是傳統(tǒng)知識的一種，是傳統(tǒng)部落群體在漫長的歲月中逐漸形成的知識信息，因此其主體具有“群體性”，但為了對中藥品種進(jìn)行針對性的保護(hù)，《中藥品種保護(hù)條例》將中藥品種保護(hù)權(quán)的主體限定為《中藥保護(hù)品種證書》發(fā)布前生產(chǎn)該品種的藥品企業(yè)，從而使中藥品種保護(hù)權(quán)具有專有性。最后，《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，其中其3款規(guī)定了“非專利發(fā)明享有的權(quán)利”，以及第8款規(guī)定“其他來自工業(yè)、科學(xué)以及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利”，可見中藥品種保護(hù)權(quán)是屬于上述的規(guī)定的，是知識產(chǎn)權(quán)的一種。
（二）行政權(quán)說
此種觀點認(rèn)為中藥保護(hù)權(quán)是一種行政權(quán)。中藥中藥保護(hù)是一種特殊的行政措施，目的是為了防止低水平重復(fù)生產(chǎn)中藥，讓這個行業(yè)向健康穩(wěn)定的方向發(fā)展。它不具備知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因為中藥大多數(shù)是長期積累的配方，它不具有知識產(chǎn)權(quán)的新穎性和獨創(chuàng)性，在《中藥品種保護(hù)條例》的總則第二條就已經(jīng)很清楚的提出來了，即“申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不適用于本條例”。而且中藥保護(hù)的是產(chǎn)品，不是對生產(chǎn)企業(yè)的保護(hù)，企業(yè)保護(hù)的決定權(quán)在于行政機(jī)關(guān)。對于生產(chǎn)同品種的企業(yè)來說，保護(hù)證書只是生產(chǎn)該品種的資格證書，《中藥品種保護(hù)條例》產(chǎn)生的關(guān)系也只是行政法律關(guān)系，與知識產(chǎn)權(quán)專屬權(quán)是根本不同的。因此，中藥保護(hù)品種不是知識產(chǎn)權(quán)，不涉及到民事方面的關(guān)系。發(fā)生侵權(quán)行為時，只能尋求行政救濟(jì)。[4]這種觀點在理論界和實務(wù)界頗具影響力。
這種觀點雖認(rèn)清了中藥品種保護(hù)權(quán)的價值追求，但卻有擴(kuò)大公權(quán)力，侵犯人們私權(quán)利的嫌疑，最終不利于對中藥品種的保護(hù)。雖然企業(yè)只有獲得行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的《中藥品種保護(hù)證書》才能享有對該中藥生產(chǎn)、銷售的權(quán)利，但這絕不能證明證明中藥品種保護(hù)權(quán)是一種行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)只是權(quán)利的授予機(jī)構(gòu)，最終對中藥產(chǎn)品實施保護(hù)行為的仍應(yīng)是獲得保護(hù)證書的企業(yè)。而且更多地利用私主體來保護(hù)私權(quán)利，是節(jié)約行政成本的有效途徑。
（三）知識產(chǎn)權(quán)說
第三種觀點認(rèn)為，中藥品種保護(hù)權(quán)是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)，其無論從權(quán)利的主體、客體還是從權(quán)利的內(nèi)容、期限上看都與知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)內(nèi)容相一致，因此其本質(zhì)上是一種知識產(chǎn)權(quán)。筆者贊成此種觀點，并在下文進(jìn)行詳細(xì)的論述。
三、中藥品種保護(hù)權(quán)性質(zhì)之界定
中藥品種保護(hù)權(quán)是《中藥品種保護(hù)條例》在我國中藥傳統(tǒng)知識保護(hù)上進(jìn)行的制度創(chuàng)新，其無論在主體范圍、客體要件還是權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限上都符合知識產(chǎn)權(quán)基本構(gòu)成要件的要求，因此其應(yīng)是一種新穎的知識產(chǎn)權(quán)。理由如下：
（一）主體范圍
知識產(chǎn)權(quán)的主體具有特定性，并非所有的人都能成為知識產(chǎn)權(quán)的主體。只有對知識信息的產(chǎn)生與發(fā)展具有利害關(guān)系的人才能成為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體。各國對知識產(chǎn)權(quán)的主體都作出明確的規(guī)定，如我國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定了“著作權(quán)屬于作者”，第16條規(guī)定“利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機(jī)軟件等職務(wù)作品，該法人或其他組織享有除署名權(quán)以外的其他著作權(quán)”。
由于中藥保護(hù)品種的技術(shù)內(nèi)容的產(chǎn)生和發(fā)展不是靠單個社會成員的智力和靈感完成的，而是在我國人民祖祖輩輩的創(chuàng)造與積累的基礎(chǔ)上形成的，理論上因?qū)儆谌w人民所有。但由于藥品生產(chǎn)關(guān)系到人民生命安全,所以藥品生產(chǎn)企業(yè)除應(yīng)具備申辦一般企業(yè)條件以外,還必須遵守審批制度。符合條件的生產(chǎn)企業(yè)須經(jīng)所在地省級人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn),發(fā)給《藥品生產(chǎn)許可證》,才能生產(chǎn)藥品，成為中藥品種保護(hù)權(quán)的權(quán)利主體。由此可見中藥品種保護(hù)的主體同樣具有特定性。中藥品種保護(hù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的主體具有共同點。
（二）客體要件
知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體是知識信息，它屬于非物質(zhì)財富的范疇，是人們智力活動的成果，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法所保護(hù)的利益的反映。[5]中藥品種保護(hù)權(quán)的權(quán)利客體是在中國生產(chǎn)制造的中藥品種,包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑、中藥人工制成品。中藥品種我國人民長期的醫(yī)藥研究和實踐中創(chuàng)造的知識產(chǎn)品，是我國中藥知識的重要組成部分。
與現(xiàn)代科學(xué)知識產(chǎn)權(quán)客體相比，中藥品種保護(hù)權(quán)的客體是一種采用“另類”形式描述的知識。知識符號學(xué)表明，中藥品種所采用的知識描述形式與現(xiàn)代科學(xué)知識的描述方式不同。[6]知識作為精神生產(chǎn)的產(chǎn)物，屬于主觀性的東西。知識活動是精神生產(chǎn)者智力活動的過程。由于文化種屬背景、文化背景的差異，人們對知識活動過程和知識活動產(chǎn)物的描述可能會大相徑庭。例如，生長于湖南新晃侗族地區(qū)山谷、溪溝、草叢的石縫和灌木林下的石溪中的防已科青牛膽，侗族名破巖尖、地膽、黃金壯，它是侗族人民用來治療膽囊炎、肝炎、腎炎、盆腔炎、熱胃痛等疾病的中藥品種，由于其療效顯著而被侗族人民廣泛用于醫(yī)療實踐之中。醫(yī)學(xué)家對此進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)防己科青牛膽中含有豐富的生物堿——掌葉防已堿和藥根堿，其具有較強的消炎功能。[7]掌葉防已堿和藥根堿及其分子結(jié)構(gòu)是一種現(xiàn)代知識。就知識活動的成果來說，侗族人民與科學(xué)家對該客體的藥用功能的認(rèn)識是一致的，即防已科青牛膽和掌葉防已堿、藥根堿一樣，都能治療膽囊炎、肝炎、腎炎等炎癥。侗族人民不認(rèn)識掌葉防已堿和藥根堿，但他們認(rèn)識到防已科青牛膽能治療炎癥。這不過是描述背景和描述方式的不同而已，以傳統(tǒng)名稱還是現(xiàn)代化學(xué)術(shù)語來描述知識信息并不重要的，重要的是其本質(zhì)都是對知識信息的反映。因此，中藥品種是對知識的反映，中藥品種保護(hù)權(quán)的客體與一般知識產(chǎn)權(quán)的客體一樣，都是知識信息，只是在描述形式上采用了“另類”的方式而已。
（三）權(quán)利內(nèi)容
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