[ 張喜亮 ]——(2010-1-31) / 已閱16972次
張喜亮談《〈中華人民共和國勞動合同〉法實施條例（草案）》若干問題
張喜亮
第一條 建議增加本法的立法依據(jù)。沒有立法依據(jù)的法，理論上講是無效的。
�。ǖ谝粭l 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。）
第三條 勞動關(guān)系定義
強烈建議刪除“勞動者在用人單位管理下”字樣。
理由：勞動關(guān)系的定義，在勞動合同法草案中原來是有的，在征求各方意見后刪除。在實施條例中重新拾起這個表述，不盡合適。
（第三條 勞動合同法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。）
第一，關(guān)鍵的問題是：如果以法律的形式確認“勞動者”是在用人單位管理下從事勞動，那么，勞動合同法第四條關(guān)于勞動規(guī)章制度“共決權(quán)”就沒有了依據(jù)；
第二，既然是在用人單位的“管理下”，則無所謂“而產(chǎn)生權(quán)利義務”了；
第三，這樣的規(guī)定實際上是對勞動者在勞動關(guān)系中的地位的貶低。
建議：當勞動關(guān)系的理論尚不成熟之際，可以不以法律的形式定義勞動關(guān)系。勞動合同法實際上就是回避了這個問題。如果堅持對勞動關(guān)系作出定義，則強烈建議刪除“管理下”字樣兒。
另：“提供由用人單位支付報酬的勞動”，表述不準確。以此規(guī)定，用人單位如果拒不支付“報酬”，那么，勞動關(guān)系就不成立了。顯然，這樣的規(guī)定只能制造新的混亂。
第五條：表述令人費解不知所云。
�。ǖ谖鍡l 自勞動合同訂立之日至用工之日期間，用人單位與勞動者尚未建立勞動關(guān)系，雙方可以依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任，用人單位無需承擔勞動者的醫(yī)療費用等責任，也無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。）
既然規(guī)定“雙方可以依法解除勞動合同”，既然是沒有建立勞動關(guān)系，依什么法而解除勞動合同，民法嗎？
既然規(guī)定“并承擔雙方約定的違約責任”，又用人單位“無需承擔勞動者的醫(yī)療費用等責任，也無需向勞動者支付經(jīng)濟補償”，那么，用人單位究竟還應當承擔什么責任呢？另：勞動合同法規(guī)定，勞動合同不得約定勞動者違約責任，此規(guī)定的“雙方約定違約責任”又從何談起？
建議：重新思考此條規(guī)定的具體含義并清楚表述。如果堅持寫這條，應當把“雙方依法解除勞動合同并承擔雙方約定的違約責任”刪除。
第七條 勞動者拒不補訂算書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關(guān)系并依照勞動合同法規(guī)定最最支付經(jīng)濟補償。
�。ǖ谄邨l 用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條第一款關(guān)于用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者每月支付2倍工資的規(guī)定執(zhí)行，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者拒不補訂書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關(guān)系并依照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準向勞動者支付經(jīng)濟補償。）
建議刪除此項。不補訂勞動合同的責任是勞動者而不是用人單位，由此導致用人單位終止其勞動合同，用人單位承擔無過錯責任于法于理均無據(jù)，對用人單位而言有失公平。建議比照第六條規(guī)定。
第十條 依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。
�。ǖ谑畻l 用人單位未在開始用工時訂立書面勞動合同，之后補訂勞動合同的，勞動合同期限自用工之日起計算。依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。）
此規(guī)定畫蛇添足。勞動合同自用工之日算起即包括了試用期。建議刪除。
第十一條 勞動合同延續(xù)“視為續(xù)訂固定期限勞動合同”。
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