[ 翁葉濤 ]——(2010-3-6) / 已閱20867次
論表見代理
翁葉濤
摘要：本文闡述了表見代理的概念、表見代理的種類及表現(xiàn)形式，探討了我國表見代理制度的完善及前景問題。
關(guān)鍵詞：表見代理；狹義無權(quán)代理；構(gòu)成；相對人；抗辯權(quán)
一、表見代理概念
在我國法律及其他國家的法律中都未明文出現(xiàn)表見代理一詞，表見代理乃是學理歸納所得，不同的國家、不同的學者對表見代理的概念及解釋都是很不一致的， 關(guān)于表見代理的概念，我國民法學界存在兩種認識：一是認為表見代理是無權(quán)代理。持該種觀點的學者將表見代理定義為：表見代理是因為本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權(quán)的外觀，本人須對之負授權(quán)人責任的代理。亦即無權(quán)代理，表面上卻足以令人相信其有代理權(quán)，而按有權(quán)代理對待的行為。二是認為表見代理是有權(quán)代理。持這一觀點的學者認為，表見代理是指代理人實際上并未被授權(quán)，或雖有授權(quán)但代理人超越了授權(quán)范圍，法律為了維護交易安全和相對人利益，仍使代理人對表見代理的行為承擔責任。因此表見代理與無權(quán)代理有質(zhì)的區(qū)別，應為有權(quán)代理。
筆者認為以上兩種觀點都不全面，觀點一雖然認定了表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，在法律上對無權(quán)代理人的行為后果歸于本人承擔，即在法律上擬制為有權(quán)代理。但其忽略了某些事實或法律上的狀態(tài)可以成為表見代理形成的因素，如本人與行為人之間的親屬關(guān)系或勞動雇傭關(guān)系也可構(gòu)成表見代理的成立因素。且對相對人主觀上的善意且無過失這一構(gòu)成條件未予指明。觀點二認識到了表見代理的行為人實際上未被本人授權(quán)或雖有授權(quán)但行為人超越了授權(quán)范圍亦即行為人無代理權(quán)，并且認識到了行為人的行為后果歸于本人承擔。但該觀點沒把相對人需具備善意且無過失這一必備要件涵攝其中，以致使某些相對人會帶有惡意或根本就不會去認真審查代理人的代理權(quán)問題，如對自己不利，就認定為無權(quán)代理，如認為對自己有利，就認定無權(quán)代理人的代理是表見代理之弊。
筆者認為，表見代理旨在保護交易安全和善意相對人的合法權(quán)益，但也不能因為無條件地保護相對人的合法權(quán)益而任意地無限制地損害本人的合法權(quán)益。因此，表見代理是指相對人有因本人的行為或某些事實或法律上的狀態(tài)造成了足以令人相信行為人有代理權(quán)而為的民事行為，而實質(zhì)上本人并未授權(quán)于行為人代理權(quán)，法律擬制該行為人的行為為有效代理行為，本人須對之行為后果負授權(quán)人責任的代理。表見代理雖實質(zhì)上是屬于無權(quán)代理，但其與狹義無權(quán)代理是有根本區(qū)別的。狹義無權(quán)代理是指無代理權(quán)而以他人名義實施行為且不能充分表現(xiàn)代理要件者。二者的主要區(qū)別可概括為如下幾點：
首先，二者的法律效力歸屬不同。狹義無權(quán)代理在沒有被本人事后追認，本人不承擔狹義無權(quán)代理的法律后果，在此，法律為本人的合法權(quán)益作了充分的保護。而表見代理則不同，如本人事后追認，則轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)代理，如不被本人事后追認，本人也需承擔表見代理的法律后果，法律在此是著重保護相對人的合法權(quán)益和社會交易的安全、便捷。
其次，二者構(gòu)成的主觀要件不同。狹義無權(quán)代理中，本人和相對人都有過錯也能構(gòu)成狹義無權(quán)代理，而表見代理的構(gòu)成則要求本人可以有過錯也可以無過錯而相對人必須是善意的且無過錯。
最后，本人追認默示的法律效力不同。一般情況，在狹義無權(quán)代理中，相對人向被代理人發(fā)出要求其確認代理權(quán)的催告，被代理人在合理期間內(nèi)未作答復，法律則被視為被代理人拒絕承認行為人有代理權(quán)。例如，相對人明知行為人未經(jīng)本人授權(quán)而代理本人行事，事后相對人要求本人追認行為人有代理權(quán)，而本人在合理期間內(nèi)并未答復，那么法律則視為本人拒絕承認行為人有代理權(quán)。而在表見代理中，被代理人對善意且無過失相對人要求其確認代理權(quán)的催告，在合理期間內(nèi)未作明確的否認，法律上則視為被代理人默認行為人有代理權(quán)。例如，本人明知他人在以自己的名義從事代理活動，相對人要求本人確認其有代理權(quán)時，本人不加以制止和否認，則法律上視為本人默認行為人有代理權(quán)。
二、表見代理的構(gòu)成要件
表見代理的構(gòu)成要件在理論界大體上可以分為兩大類：一類是以本人的主觀過失為構(gòu)成表見代理的必要條件來劃分，有單一要件說和雙重要件說之分；一類是以表見代理的構(gòu)成是否唯一，又有一元論和多元論之分。下面介紹下兩大類觀點的情況。
（一）表見代理的單一要件說和雙重要件說
單一要件說認為，只要具備有使相對人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理。單一要件說注重客觀方面，只要具備使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況，且不問本人是否有過錯，但相對人主觀上必須善意且無過失，就構(gòu)成表見代理。該種觀點較易操作，免除了審查不易認定的本人過錯的程序，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。
雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必須具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。雙重要件說較單一要件說更為嚴格，首先，需有本人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)；其次，相對人不知也不應知代理人無代理權(quán)。在該觀點中，本人就必須在有過錯的情況下才負責任，無過錯就不負責任。所謂過錯是指本人的過失，主要是指本人應當預見而未預見或雖然預見卻未避免，導致相對人確信代理人有代理權(quán)，如代理人的代理權(quán)終止后，本人未及時收回合同專用章或蓋有公章的空白合同書等情況。同時，相對人也應該是不知道代理人無代理權(quán)，這就意味著相對人負有謹慎的審查義務，如相對人對代理人的代理權(quán)未作必要的審查而成立的無權(quán)代理行為，則不屬于表見代理。
（二）表見代理的一元論與多元論
一元論主張，相對人善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)是表見代理的唯一構(gòu)成要件。該觀點主要是強調(diào)相對人的主觀要件，只要相對人是善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，而不要求其它條件存在與否，都一概認定該條件下產(chǎn)生的無權(quán)代理行為是表見代理行為。
多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件。表面要件是指：第一，無代理權(quán)人須以本人名義進行民事活動；第二，無代理權(quán)人應具備相應民事行為能力；第三，所代理的行為不違法；第四，無代理權(quán)人的行為有相對人存在。特別要件為：第一，客觀上有使相對人相信無代理權(quán)人具有代理權(quán)的理由；第二，相對人善意且無過失；第三，無代理權(quán)人與相對人之間的民事行為，應具備民事法律行為的一般有效要件�？梢�，多元論將構(gòu)成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。
以上兩大類觀點都有不足之處，單一要件說和一元論都過分地強調(diào)相對人利益，只要相對人有理由相信代理權(quán)存在，則不分具體情況如何均構(gòu)成表見代理，這對本人明顯不利。而雙重要件說和多元論對表見代理的構(gòu)成條件過于嚴格，不利于善意相對人利益的保護，不利于日益發(fā)展的經(jīng)濟貿(mào)易往來。
筆者認為表見代理的構(gòu)成要件包括以下幾個方面：
1、代理人的代理屬于無權(quán)代理
表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，因此代理人應沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍進行代理行為。
2、代理人具有被授權(quán)的表象
無權(quán)代理之所以可以成為表見代理，關(guān)鍵就在于代理人具有被授權(quán)的表象，如特殊的身份關(guān)系，包括直系親屬關(guān)系、同一單位的正副職負責人、雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系等；口頭表示但未實際授權(quán)；委托他人保管的公章或蓋有公章的合同書未及時收回等。盡管代理人沒有得到實際授權(quán)，但任何一個正常的交易人都能根據(jù)表象而認為代理人具有代理權(quán)。這些表象都是因本人的過錯或雖無過錯但與本人有法律上的某種身份關(guān)系而導致第三人“確信”無代理權(quán)人有代理權(quán)。
3、相對人的善意且無過失
相對人明知代理人無代理權(quán)或者相對人與代理人串通，均不構(gòu)成表見代理。所謂“相對人善意且無過失”包含兩方面的含義：一、相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權(quán)限內(nèi)的行為；二、相對人無過失即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權(quán)。如果相對人與代理人有串通行為或者明知是無代理權(quán)，那么相對人的行為就不符合善意且無過失條件，顯然也就不構(gòu)成表見代理。
4、本人對無權(quán)代理行為不追認為有效代理
表見代理是在本人對無權(quán)代理行為不認可的情況下產(chǎn)生的。無代理權(quán)人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理行為進行追認，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。
5、符合代理的生效要件
表見代理是有效代理，就必須具備代理的其他生效要件，如無權(quán)代理人是以本人名義行事、所代理行為不違法、代理人必須具有相應的民事行為能力等。
三、表見代理的種類及現(xiàn)實表現(xiàn)
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