[ 龍城飛將 ]——(2010-3-29) / 已閱17498次
法家梁劍兵等諸位博友因《鋸箭與后半截》關(guān)于法律解釋的討論
龍城飛將
我在博客上發(fā)表《鋸箭與后半截——讀雅典學(xué)園oldfrankly博文《給馬克昌講個(gè)葷段子》有感，兼及法官不能解釋法律（九）》，法家發(fā)表了評(píng)《鋸箭與后半截》，并將此文貼在我的博文的下邊。然后，我倆個(gè)老兄弟就這個(gè)問題進(jìn)行了一些討論。為了回復(fù)法家，都耽誤了去公園打拳。這是今天早上的事情。剛才打開電腦，發(fā)現(xiàn)又有一些博友踴躍地參加到中來，把大家彼此的討論意見拷貝下來，用word計(jì)算了一下，居然有幾千字。
現(xiàn)將討論的內(nèi)容作簡(jiǎn)單整理，公諸于世。請(qǐng)讀者博友讀一下，值得玩味：
法家梁劍兵 評(píng)論：
對(duì)鄧玉嬌案件我大體上是支持鄧玉嬌無罪觀點(diǎn)的，這是因?yàn)榉梢?guī)定了婦女在遭受暴力強(qiáng)奸時(shí)具有無限防衛(wèi)權(quán)的緣故。
但是，這篇文章中的某些觀點(diǎn)卻不敢茍同。尤其是本文中“防衛(wèi)過當(dāng)仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)”的命題完全是不合乎邏輯的錯(cuò)誤命題。理由如下：
一、龍城兄顯然不了解“正當(dāng)防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當(dāng)”兩個(gè)概念在法理上的本質(zhì)性區(qū)別。
記得我過去在講刑法課時(shí)，我找了一個(gè)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锇咐_模擬法庭，有個(gè)研究生擔(dān)任公訴人，竟然在公訴詞中指控被告的行為是“正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪行為”，我在評(píng)議時(shí)問他道：正當(dāng)防衛(wèi)是正義之舉，犯罪是罪惡之舉，你怎么可以將正當(dāng)性與罪惡性混為一談？該生不能回答。
今以此問題再問龍城兄：正當(dāng)防衛(wèi)是具有正當(dāng)性的正義行為，防衛(wèi)過當(dāng)是不具有正當(dāng)性的犯罪行為，你將兩者混為一談是否違背同一律？
要記�。悍佬l(wèi)過當(dāng)行為本身是違法的、是犯罪，是應(yīng)受刑法處罰的。正當(dāng)防衛(wèi)則恰恰相反，不但不應(yīng)受到刑法處罰，反倒是要受到表彰、獎(jiǎng)賞的！
二、龍城兄顯然不了解“但書”的含義
在刑法第二十條的三款中，第一款規(guī)定了普通正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，第二款規(guī)定屬于第一款的“但書”。該但書是很常見的立法表述方式，這種條款構(gòu)成對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的例外規(guī)定。龍城兄顯然不明白此但書實(shí)際上是對(duì)第一款的“反對(duì)”性規(guī)定。該文中“正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)涵已經(jīng)由第一款講明，其外延則由一般正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)和特殊防衛(wèi)這三種類型構(gòu)成�！钡拿枋龈欠噶诉`背同一律的邏輯錯(cuò)誤。
因此，龍城兄的這篇文章在整體論證上都是有問題的。尤其是該文中“正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)涵已經(jīng)由第一款講明，其外延則由一般正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)和特殊防衛(wèi)這三種類型構(gòu)成。”的描述更是犯了違背同一律的邏輯錯(cuò)誤的。
結(jié)語
冰炭不同爐。在法學(xué)上，正義的正當(dāng)防衛(wèi)行為與非正義的防衛(wèi)過當(dāng)行為完全是不同的概念。龍城兄怎么可以將其胡亂混淆？觀龍城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的錯(cuò)誤理解問題，導(dǎo)致在邏輯上自相矛盾的說法屢見不鮮，希望以后注意糾正！
龍城飛將 回應(yīng)：
法家講道：“鄧玉嬌無罪……法律規(guī)定了婦女在遭受暴力強(qiáng)奸時(shí)具有無限防衛(wèi)權(quán)”，這也是我一貫的觀點(diǎn)。
法家說，“龍城兄顯然不了解‘正當(dāng)防衛(wèi)’與‘防衛(wèi)過當(dāng)’兩個(gè)概念的本質(zhì)性區(qū)別”。在此我建議法家細(xì)細(xì)研討一下刑法第20條的三個(gè)條款，注意這三個(gè)條款之間的關(guān)聯(lián)。我在其它研究鄧玉嬌案的文章中對(duì)一位盧教授關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)組成及分類的觀點(diǎn)作了評(píng)論，提出我的觀點(diǎn)。
在此，我重申我的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，刑法20全部都是在講正當(dāng)防衛(wèi)。
關(guān)于但書，我近日正想寫一篇短文，正好同時(shí)也作為對(duì)你觀點(diǎn)的回復(fù)。但書，實(shí)際上第二種分類。換句話說，有但書的存在，就使原本禁止的條款中有允許的行為存在，或者相反。這就是說，貌似只有單向規(guī)定的法條，其實(shí)是包含了兩個(gè)方向的規(guī)定。許多法學(xué)家在法學(xué)概念上“神圣化”，“神秘化”其實(shí)沒有必要。其實(shí)，十五、六年前我開始學(xué)法律時(shí)，也是遇到一位將但書神秘化的教員。但現(xiàn)在我已經(jīng)從這個(gè)神秘中解脫出來了。
法家引用我的原話，“正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)涵已經(jīng)由第一款講明，其外延則由一般正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)和特殊防衛(wèi)這三種類型構(gòu)成”，指出我的描述更是犯了違背同一律的邏輯錯(cuò)誤的。在此，請(qǐng)法家根據(jù)邏輯學(xué)具體做出證明，不要空泛地說別人邏輯不對(duì)。
法家梁劍兵 回應(yīng)：
正當(dāng)防衛(wèi)是正義之舉，犯罪是罪惡之舉，你怎么可以將正當(dāng)性與罪惡性混為一談？
龍城飛將 回應(yīng)：
法家講道，“正義的正當(dāng)防衛(wèi)行為與非正義的防衛(wèi)過當(dāng)行為完全是不同的概念”，我同意你的觀點(diǎn)，刑法20條也是這樣界定的。超過必要的限度，則為防衛(wèi)過當(dāng)，為不正義。問題是，鄧玉嬌在緊急情況下，你如何能夠界定她的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間的界線？其實(shí)，在立法時(shí)也考慮到了這一點(diǎn)，所以對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牟徽x與故意去攻擊別人的不正義是有區(qū)別的，這就是第二款規(guī)定要從輕處罰。但問題是鄧玉嬌本不屬第二款之行為，應(yīng)屬第三款。有司若判她屬防衛(wèi)過當(dāng)，就適用第二款，就應(yīng)當(dāng)對(duì)這這個(gè)判斷作出證明。沒有證明的判決是蒼白的。
法家講道：“觀龍城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的錯(cuò)誤理解問題，導(dǎo)致在邏輯上自相矛盾的說法屢見不鮮，希望以后注意糾正！”建議你詳細(xì)地寫出來我的觀點(diǎn)問題和邏輯問題，我們可以展開討論，歡迎你逐條反駁我的觀點(diǎn)。當(dāng)你很具體地講出我的觀點(diǎn)問題我邏輯問題，我就由衷地佩服你的觀點(diǎn)正確。若不能具體地講出來，可能問題出在我們彼此思維模式有些差別。你用自己的思維模式和思想觀點(diǎn)來看我的文章，當(dāng)然覺得會(huì)有問題。
法家梁劍兵 回應(yīng)：
“正當(dāng)性”包括“罪惡性”？ 你真是這么自相矛盾的么？
龍城飛將 回應(yīng)：
希望法學(xué)細(xì)細(xì)地研討刑法第20條。你知道，我一貫的觀點(diǎn)是，研究法律與法理問題要區(qū)分開來。第一，你應(yīng)當(dāng)指出，鄧玉嬌在當(dāng)時(shí)的緊急情況下如何能夠分得清楚正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)？第二，即使是防衛(wèi)過當(dāng)，是犯罪，是不正義，也與主動(dòng)攻擊別人的犯罪和不正義有本質(zhì)區(qū)別。也許會(huì)遇到血性方剛的年輕人，當(dāng)他在遇到緊急情況奮起自衛(wèi)時(shí)，一時(shí)控制不住自己的情緒和行為，可能在對(duì)手失去反抗能力時(shí)還要加上幾拳。這種情況即使在刑法上把它劃為犯罪，至多也是“激情犯罪”，決不是有預(yù)謀的“故意傷害”或“故意殺人”
法家梁劍兵 評(píng)論：
在刑法第二十條第二款和第三款之間，你只能選擇某一款而不能同時(shí)選擇兩款，如同你只可以與一個(gè)女子結(jié)婚而不能與兩個(gè)女子同時(shí)結(jié)婚一樣。選擇第二款就不能選擇第三款，反之，選擇第三款就不能選擇第二款——面對(duì)兩個(gè)彼此沖突的規(guī)范，任何人只能擇一適用。
難道龍城兄連這個(gè)最起碼的法理常識(shí)都不知道么？
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