[ 武合講 ]——(2010-4-25) / 已閱14247次
魯農(nóng)審字[2005]031號 圓葉 有限 67.1 1.5 75.8粒 40.38% 19.18% 192.1
中黃13和菏豆13都是授權(quán)品種，理論上應(yīng)當(dāng)有其基因指紋數(shù)據(jù)庫，每個品種有其惟一的指紋身份證，對于判斷被控侵權(quán)物是中黃13還是菏豆13，只要對被控侵權(quán)物的基因指紋和數(shù)據(jù)庫當(dāng)中的指紋進(jìn)行對比就可以進(jìn)行初步的判斷。如果被控侵權(quán)物的基因指紋按照一定的規(guī)則輸入之后，與基因指紋數(shù)據(jù)庫當(dāng)中的中黃13或菏豆13的基因指紋數(shù)據(jù)沒有差別，基本可以判定其為中黃13或菏豆13。通過數(shù)據(jù)庫的不同品種的基因指紋的相似度分析，可以確定品種之間的關(guān)系，以及輔助法官確定是否侵權(quán)。
由于目前SSR標(biāo)記等分子標(biāo)記和形態(tài)標(biāo)記之間還不具備足夠的相關(guān)性。目前檢測的SSR等分子標(biāo)記和形態(tài)標(biāo)記的數(shù)量非常有限，還沒有得到形態(tài)性狀的對應(yīng)分子標(biāo)記，無法通過簡單的分子標(biāo)記來作為品種標(biāo)簽。況且SSR標(biāo)記主要擴(kuò)增的是非編碼序列，與形態(tài)性狀關(guān)系不大。所以，分子標(biāo)記和指紋圖譜技術(shù)僅可以作為處理品種侵權(quán)案件的輔助證據(jù)。依據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋，品種侵權(quán)鑒定應(yīng)該包括兩方面，利用田間觀測考察生物形態(tài)特征作為主要技術(shù)，利用基因指紋圖譜分析生物基因型作為輔助技術(shù)�；蛑讣y圖譜檢測可以作為田間觀測檢測的一種可選的附加手段，而不是替代手段。
從涉案兩個品種不同的審定公告可以看出，品種審定對品種性狀一致性的要求有一定的差異容許度，即同一品種內(nèi)的同一性狀可以有一定程度的差異；品種保護(hù)也是如此。這種差異，是由不同的人員、不同的地點、不同的年份進(jìn)行審定或?qū)彶榈牟环�(wěn)定性造成的。因為基因檢測技術(shù)的靈敏性較高，可以檢測出品種內(nèi)細(xì)微的差別，所以利用基因指紋圖譜，可能將在品種審定或品種保護(hù)中是一個品種的鑒定為不同的品種，出現(xiàn)基因指紋圖譜鑒定與品種審定和品種保護(hù)都不一致的現(xiàn)象。如果僅依基因指紋圖譜檢測結(jié)論認(rèn)定案件事實，就可能出現(xiàn)對真實的授權(quán)品種以假冒授權(quán)品種予以打擊的錯誤判決。
品種保護(hù)如何利用基因指紋判斷特異性，如何確定特異性片段及其需要的數(shù)量，特異性片段區(qū)分品種的能力有多大等問題，都是需要研究的。隨著品種數(shù)量的增加，數(shù)據(jù)庫需要的標(biāo)記數(shù)量也相應(yīng)動態(tài)擴(kuò)充，現(xiàn)有的標(biāo)記尚不能實現(xiàn)DNA序列的全覆蓋，而且對于可以預(yù)見的變異目前還沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。當(dāng)前新品種的特異性鑒別，主要還是依靠田間的形態(tài)檢測 。
總之，由于基因圖譜技術(shù)具有諸多優(yōu)點而在植物新品種保護(hù)中具有重要的作用，但是目前階段仍要依靠田間觀察測試作為品種保護(hù)工作中主要的測試技術(shù)手段。
六、本案的鑒定依據(jù)和實驗方法錯誤。
《司法鑒定程序通則》規(guī)定，司法鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)遵守和采用國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。某檢測中心出具的測試報告上注明的測試依據(jù)是SSR核心引物法，向法院和當(dāng)事人提供的3個參考文獻(xiàn)分別是：《GB/T19563-2004大豆種子品種鑒定實驗方法 簡單重復(fù)序列區(qū)間法》、《利用中國秋大豆(Ciycine max(L.)Merr)篩選SSR核心為點的研究》和《利用 SSR 標(biāo)記揭示我國夏大豆 ( Giycine max (L.) Merr) 種質(zhì)遺傳多樣性》。其中，SSR核心引物法只是一種實驗方法，不能作為測試的依據(jù)；學(xué)者發(fā)表的論文，無論其多么權(quán)威，也僅是專家觀點，不能作為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范適用；只有國家標(biāo)準(zhǔn)《GB/T19563-2004》，才可以作為測試的依據(jù)�！禛B/T19563-2004》1規(guī)定，本標(biāo)準(zhǔn)適用于利用簡單重復(fù)序列間區(qū)（ISSR）法對大豆種子品種鑒定的實驗過程。本案是利用簡單重復(fù)序列（SSR）法對大豆種子品種鑒定，不屬于本標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。測試報告以不適用利用SSR法的國家標(biāo)準(zhǔn)和不屬于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的論文作為依據(jù)，鑒定依據(jù)錯誤。
《GB/T19563-2004》3規(guī)定的實驗方法是ISSR。ISSR是在PCR 技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種檢測方法，是根據(jù)簡單重復(fù)序列設(shè)計出一系列特異引物，通過 PCR 反應(yīng)擴(kuò)增微衛(wèi)星位點及其間隔區(qū)，以檢測其擴(kuò)增片段的多態(tài)性。某檢測中心測試時使用的實驗方法是SSR。SSR和ISSR是兩種不同的實驗方法。SSR是簡單重復(fù)序列法，ISSR是簡單重復(fù)序列間區(qū)法。標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的是ISSR，檢測機(jī)構(gòu)適用的是SSR，利用實驗方法錯誤。測試適用的如環(huán)境條件、儀器、試劑和耗材、實驗程序等與《GB/T19563-2004》3的規(guī)定也不一致。實驗方法錯誤。
七、本案的鑒定方法錯誤。
《GB/T19563-2004》第3.5.3.4條規(guī)定的鑒定方法是：“將待測品種的凝膠成像結(jié)果與該品種原種的標(biāo)準(zhǔn)譜帶相比較，從而鑒定出該品種的真實性”。依此規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)首先將涉案被控侵權(quán)物的凝膠成像結(jié)果與菏豆13原種的標(biāo)準(zhǔn)譜帶相比較，從而鑒定出被控侵權(quán)物是否菏豆13。如果相比較能確定涉案被控侵權(quán)物是菏豆13的種子，既證明被告銷售的菏豆13具有真實性，被告就不侵權(quán)。如果相比較兩者存在差異，證明涉案被控侵權(quán)物可能不是菏豆13的種子，應(yīng)再將涉案被控侵權(quán)物的凝膠成像結(jié)果與中黃13原種的標(biāo)準(zhǔn)譜帶相比較，從而鑒定出涉案被控侵權(quán)物是否中黃13的種子。涉案被控侵權(quán)物的凝膠成像結(jié)果與中黃13原種的標(biāo)準(zhǔn)譜帶相一致的，可能構(gòu)成侵權(quán)；不一致的，證明被控侵權(quán)物既不是菏豆13也不是中黃13，對中黃13不構(gòu)成侵權(quán)。原告提供的材料是否中黃13，與被控侵權(quán)物是否中黃13，沒有關(guān)系。本案以原告提供的樣本作對照，判定被控侵權(quán)物是否中黃13，既沒有法律依據(jù)也沒有事實根據(jù)；因為原告提供的樣本材料也不一定就是中黃13，如果原告提供的樣本材料就是菏豆13，以菏豆13去驗證菏豆13，被告永遠(yuǎn)是侵權(quán)�！坝弥e言去驗證謊言” ，這句小品中的臺詞，在品種侵權(quán)鑒定中，不應(yīng)上演。
八、本案原告沒有資格提起侵權(quán)之訴。
植物新品種保護(hù)條例規(guī)定，品種權(quán)人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得實施品種權(quán)。最高法院司法解釋規(guī)定，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人認(rèn)為植物新品種權(quán)受到侵犯的，可以依法向人民法院提起訴訟。前款所稱利害關(guān)系人，包括植物新品種實施許可合同的被許可人、品種權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。本案的原告D既不是授權(quán)品種中黃13的品種權(quán)人又不是被許可人A，只是經(jīng)被許可人A又許可的轉(zhuǎn)許可人。轉(zhuǎn)許可人不具備最高法院司法解釋規(guī)定的原告主體資格。D未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得實施品種權(quán)中的訴權(quán)。D無權(quán)提起授權(quán)品種中黃13的侵權(quán)之訴。
作者簡介：武合講，專業(yè)從事種子和植物新品種法律事務(wù)的律師，電話：010-62128839、15901032135、13605306590，E-mail:whj148@yahoo.com.cn。
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