[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱32317次
程序與憲政
四川省司法廳 謝維雁
〔英 文 名〕 Procedure and Constitutionalism
〔內(nèi)容簡(jiǎn)介〕 憲政中的程序即憲法程序，是憲政建設(shè)中的重要組成部分。憲法程序是其外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的統(tǒng)一。其內(nèi)在價(jià)值意味著憲法程序具有不依賴于外在目的或程序結(jié)果進(jìn)行價(jià)值評(píng)判的獨(dú)立性。憲法程序構(gòu)建模式有兩種，即嚴(yán)格規(guī)則模式和正當(dāng)程序模式。結(jié)合我國(guó)憲政建設(shè)的實(shí)踐，當(dāng)前的憲政建設(shè)應(yīng)在選擇正當(dāng)程序模式基礎(chǔ)上優(yōu)先發(fā)展憲法程序。
〔關(guān) 鍵 詞〕 憲政 憲法 程序 價(jià)值
近年來(lái)，程序問題受到我國(guó)法學(xué)界空前的關(guān)注。早在80年代末，政治學(xué)家們就注意到中國(guó)政治的非程序性，發(fā)現(xiàn)在西方政治發(fā)展中政治民主化的過(guò)程正好是借程序正當(dāng)化來(lái)實(shí)現(xiàn)的，甚至可以說(shuō)，政治民主化與程序正當(dāng)化是同一過(guò)程的兩個(gè)方面。中國(guó)政治之非程序化的背景及西方政治程序化的現(xiàn)實(shí)深深地激發(fā)了法學(xué)家的思維�！�1〕在訴訟法學(xué)、行政法學(xué)和法理學(xué)等領(lǐng)域，程序理論的研究獲得了很大的進(jìn)展。然而，在憲法學(xué)領(lǐng)域，程序問題一直未受到相應(yīng)的重視。憲政是現(xiàn)代政治制度的重要基礎(chǔ)和現(xiàn)代國(guó)家的重要標(biāo)志，憲法是規(guī)定國(guó)家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治力量對(duì)比關(guān)系、保障公民權(quán)利的國(guó)家根本大法；〔2〕對(duì)其程序的研究和完善，無(wú)疑具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、 憲政程序還是憲法程序？
目前憲法學(xué)者對(duì)程序問題的研究是在兩種意義上進(jìn)行的。
一種可稱之為憲法程序。論者指出，所謂憲法程序，是指“憲法關(guān)系的主體實(shí)施憲法行為的程序，即由憲法所調(diào)整的國(guó)家權(quán)力的組織與行使的方式、方法、步驟、順序和時(shí)限的總和�！迸c法律程序相比，其特性是：主體具有廣泛性、規(guī)范具有原則性與具體性相結(jié)合的特點(diǎn)，在表現(xiàn)形式上具有多樣性以及在程序的設(shè)立上代表機(jī)關(guān)可以決定自己的議事程序等。在憲法程序中，最主要的程序有：憲法修改程序、選舉程序、人事任免程序、立法程序、會(huì)議程序、監(jiān)督程序、權(quán)利保障程序和違憲審查程序等�！�3〕也有人從憲法規(guī)定中程序性條款的角度，對(duì)我國(guó)憲法進(jìn)行了實(shí)證分析，認(rèn)為程序性條款的規(guī)定在憲法中所占篇幅很少，使我國(guó)憲法的實(shí)施失卻了一個(gè)充分的內(nèi)在保障，構(gòu)成“先天缺陷”。即使被公認(rèn)為是我國(guó)最好的82年憲法，其程序性條款的缺陷也可概括為：“過(guò)少不嚴(yán)密，過(guò)粗不細(xì)密”。論者于是開出了補(bǔ)充、細(xì)化憲法的程序性條款，增設(shè)保障公民權(quán)、體現(xiàn)“程序正義”的彈性條款，增加有關(guān)政黨參與國(guó)家權(quán)力的程序規(guī)定，將憲法監(jiān)督及其程序單列一章予以規(guī)定并明確違憲審查的主體、對(duì)象及基本程序等療治“先天缺陷”的“藥方”。 〔4〕上述研究，對(duì)憲政建設(shè)無(wú)疑具有重要的意義。
另一種可稱之為憲政程序。論者未明確憲政程序的準(zhǔn)確定義，而是提出了“憲政的形式意義”的命題，認(rèn)為憲政的基本原則主要是通過(guò)一定的程序?qū)崿F(xiàn)的，憲政取決于一定形式的正當(dāng)過(guò)程，正當(dāng)過(guò)程又通過(guò)程序來(lái)體現(xiàn)�！�5〕筆者理解，“憲政的形式意義”命題中的憲政程序就是憲政所依賴的“一定形式的正當(dāng)過(guò)程”，即憲政基本原則，憲政精神得以實(shí)現(xiàn)的工具、方式和步驟�！�6〕
問題是，憲法程序與憲政程序是否同一？或者它們有區(qū)分的必要嗎？認(rèn)為二者有區(qū)分之必要的理由是：學(xué)界越來(lái)越一致地認(rèn)為，憲法與憲政是兩個(gè)根本不同的東西�！�7〕既是根本不同的東西，實(shí)施憲法需要程序，實(shí)施憲政當(dāng)然也需要程序，憲法程序與憲政程序自然也就不同，兩種程序的區(qū)別是理所當(dāng)然的。然而，這個(gè)理由值得商榷。因?yàn)�，這種觀點(diǎn)將憲法和憲政僅是在表面上看成“兩個(gè)根本不同的東西”，而在本質(zhì)上將二者視為性質(zhì)完全相同的事物，即法律實(shí)體。法律實(shí)體與法律程序是一對(duì)矛盾范疇�！�8〕既然憲政與憲法一樣是法律實(shí)體，當(dāng)然也和憲法一樣有其相應(yīng)的程序。事實(shí)上，憲政與憲法的真正區(qū)別在于，憲法首先是法律，〔9〕而憲政是一種政治制度或政治形式或政治行為的運(yùn)作過(guò)程，而不是法律�！�10〕憲政是憲法的實(shí)施過(guò)程，不存在憲政的法律實(shí)體問題，當(dāng)然也就不存在單獨(dú)的憲政程序。
但是，憲政必然包含程序。憲政是憲法或民主政治的操作與運(yùn)行過(guò)程的觀點(diǎn)已被普遍接受。如郭道暉教授即認(rèn)為憲政是創(chuàng)造憲法（立憲）、實(shí)施憲法（行憲）和維護(hù)憲法（護(hù)憲）、發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運(yùn)作過(guò)程�！�11〕將憲政定義為過(guò)程，似嫌偏頗。但憲政包含立憲、行憲、護(hù)憲及修憲的過(guò)程則是不爭(zhēng)的事實(shí)。人為的、規(guī)范的過(guò)程意味著程序。憲政取決于一定形式的正當(dāng)過(guò)程，正當(dāng)過(guò)程又通過(guò)程序來(lái)體現(xiàn)。憲政的實(shí)現(xiàn)過(guò)程就是一個(gè)“從實(shí)體到程序”的過(guò)程�！�12〕在這種意義上說(shuō)，“憲政的程序性” 〔13〕是一個(gè)富有啟發(fā)且可接受的概念，它表明憲政即立憲、行憲、護(hù)憲、修憲的實(shí)現(xiàn)過(guò)程應(yīng)是一個(gè)程序的運(yùn)行過(guò)程，揭示了憲政本身所具有的程序?qū)傩裕绦虮旧砭褪菓椪膬?nèi)容之一�？梢姡皯椪绦颉边@一提法不妥當(dāng)，在憲政之外并不存在獨(dú)立的程序。因此，“憲政程序”概念應(yīng)切換為“憲政的程序性”。
憲法程序的提法也并未普遍被人們接受。有人認(rèn)為，刑事訴訟法、民事訴訟法是刑法、民法的程序（法）但卻沒有刑法程序、民法程序的說(shuō)法。因此，也不宜使用憲法程序的概念。〔14〕在筆者看來(lái)，“憲法程序”是可以被接受且較為合理的一個(gè)憲法學(xué)語(yǔ)詞。理由是，第一，實(shí)體與程序合一，是憲法的基本特征之一，這與刑法和刑訴法、民法和民訴法實(shí)體程序完全分離獨(dú)自發(fā)展的情形形成鮮明對(duì)比。因此，憲法中既有實(shí)體性規(guī)范，又有大量程序性規(guī)范�！�15〕完全可以將憲法中的程序性規(guī)范稱為憲法程序。第二，在更一般的意義上，任何法律都必須通過(guò)一定的程序予以實(shí)施，否則法律將成具文。憲法也不例外，它也必須通過(guò)程序才能真正得以實(shí)施。使憲法得以實(shí)施的程序，完全可以冠之憲法程序。第三，之所以稱憲法程序，而不稱“憲法訴訟法”，是因?yàn)�，憲法中�?shí)體規(guī)范的實(shí)現(xiàn)并不主要依賴訴訟，憲法訴訟并不是憲法的主要內(nèi)容。憲法主要依賴于立法、修憲、議決、選舉等程序?qū)崿F(xiàn)。這是憲法與刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的實(shí)體規(guī)范以訴訟法的實(shí)施為根本實(shí)現(xiàn)方式。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，憲政的程序性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面，一是憲政實(shí)現(xiàn)的過(guò)程性，二是作為憲政實(shí)施依據(jù)的憲法的程序規(guī)范即憲法程序。憲政實(shí)現(xiàn)的過(guò)程就是憲法程序（或規(guī)范）的展開和運(yùn)行過(guò)程。因此，憲政的程序其實(shí)質(zhì)或核心就是指憲法的程序或憲法程序。
二、程序在憲政建設(shè)中的地位
對(duì)程序在憲政建設(shè)中的地位，目前存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲政的關(guān)鍵在于程序。論者認(rèn)為，“憲政的關(guān)鍵問題是程序問題�！闭撟C的根據(jù)是，（一）程序能保證政府行為的形式合理性和形式正義性；（二）程序使當(dāng)事人的選擇更具有理性；（三）程序的完成過(guò)程亦即憲政的實(shí)現(xiàn)過(guò)程�！�16〕相近的論述還有，“對(duì)于憲法精神以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障來(lái)說(shuō)，程序問題確系致命的所在。”〔17〕這種觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)了程序?qū)τ趹椪闹匾裕x予了程序問題在憲政中極高的地位，論者提出了“憲政程序化”的口號(hào)，并認(rèn)為“‘憲政程序化’在本質(zhì)上指如何在互相抵觸的各種憲政規(guī)范之中進(jìn)行最佳選擇，并使這種決定具有正當(dāng)性和約束力的問題�！薄�18〕另一種觀點(diǎn)認(rèn)為憲政的關(guān)鍵在于實(shí)體。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，毫無(wú)疑義，程序?qū)τ趹椪兄匾饬x。從西方憲政的歷史經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，如果其它的條件都得到滿足，那么也可以說(shuō)“沒有程序也就沒有憲政”。然而，并不能因此而把憲政的程序問題一般化、極端化。程序并不是靈丹妙藥，不能把許多重大的問題納入“程序的架構(gòu)中進(jìn)行解決”。憲政首先表現(xiàn)為一套成熟的價(jià)值體系，如個(gè)人尊嚴(yán)、自由、尊重少數(shù)人的權(quán)利等，而程序則不過(guò)是為實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值而設(shè)定的途徑和方法。其結(jié)論是：“中國(guó)憲政建設(shè)的關(guān)鍵是實(shí)體問題，而非程序問題”�！�19〕進(jìn)一步而言，憲政的關(guān)鍵是“合理確定權(quán)利與權(quán)力的界限并有效制約權(quán)力以實(shí)現(xiàn)權(quán)利�！薄�20〕
在憲政建設(shè)中必須重視程序問題，是兩種觀點(diǎn)的共同之處，其分歧僅在于重視的程度不同。在筆者看來(lái)，要判斷程序和實(shí)體何者更為重要，還缺乏相應(yīng)的可資援引或參照的標(biāo)準(zhǔn)或背景。兩種觀點(diǎn)都有一定道理，但缺乏深入的論證。在一般的意義上，作為表達(dá)人類行為的目的并規(guī)制這一目的的法律實(shí)體〔21〕，與作為人們針對(duì)法律實(shí)體所設(shè)定的意思溝通的原則、過(guò)程和方式的法律程序，〔22〕更顯現(xiàn)出一種相互間的依存性，僅存在何者更為根本的問題，或者何者起決定作用的問題。然而，我們不能得出結(jié)論說(shuō)，根本性問題或具有決定作用的問題就比其他問題更為重要，更為關(guān)鍵。如物質(zhì)決定意識(shí)，并不表明物質(zhì)比意識(shí)更為重要。事實(shí)上，從法哲學(xué)上講，實(shí)體與程序是法律的一體二面，缺一不可，不存在何者是關(guān)鍵的問題。正如漢斯·凱爾森指出的，“沒有第一類規(guī)范（即形式規(guī)范，或程序規(guī)范——引者注）的適用，就不可能有第二類規(guī)范（即實(shí)質(zhì)規(guī)范，或?qū)嶓w規(guī)范——引者注）的適用�！背绦蛞�(guī)范與實(shí)體規(guī)范“只有在有機(jī)的結(jié)合中才組成法律”。 〔23〕筆者認(rèn)為，根本性、決定性范疇僅是哲學(xué)上具有終極意義的價(jià)值命題。而重要與否，以及重要的程度才是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的、實(shí)踐的命題，且具有相對(duì)性。也即是說(shuō)，一個(gè)事物是否重要及重要程度依不同的主體、不同條件而定�！爸匾浴笔且粋�(gè)相對(duì)的概念。一個(gè)事物只有相對(duì)于具體的時(shí)空條件，相對(duì)于具體的人的需要，“重要性”才有實(shí)在的意義。“重要性”也是一個(gè)比較和選擇的概念。憲政建設(shè)中，實(shí)體與程序何者更為重要，也是一個(gè)比較和選擇的問題。我們只能根據(jù)當(dāng)時(shí)特定的歷史條件，相對(duì)于當(dāng)時(shí)人們的需要在進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上在程序和實(shí)體二者中所作的一種優(yōu)先性選擇，這僅是一種臨時(shí)性的政策性考慮，這種選擇不具有終極性，隨著歷史條件及人們需要的變化，可以隨時(shí)作適應(yīng)性調(diào)整。“重要性”還是人們對(duì)外在物與自身需要的滿足程度的體悟，對(duì)“重要性”的判斷構(gòu)成人們行為的指引。只有對(duì)某一事物“重要性”具有足夠認(rèn)知，人們才能將大量的時(shí)間、精力傾注于這一事物，并努力促進(jìn)這一事物更加完善或?qū)ξ覀兏幸饬x。這一點(diǎn)對(duì)我們研究程序與實(shí)體何者更重要的問題具有指導(dǎo)意義。然而，這僅是問題的一個(gè)方面，“重要性”并非純粹主觀的產(chǎn)物，而是由客觀的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所決定的。只有主觀對(duì)“重要性”的認(rèn)識(shí)與客觀需要相一致，這種選擇才是合理的，也才能實(shí)現(xiàn)主體在選擇時(shí)的合理預(yù)期。在現(xiàn)階段，我們應(yīng)將實(shí)體還是程序作為憲政建設(shè)的優(yōu)先性選擇？換句話說(shuō)，在現(xiàn)時(shí)條件下，憲政建設(shè)中到底是實(shí)體更重要，還是程序更重要？這個(gè)問題并非一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)判斷，而是一個(gè)確定未來(lái)憲政發(fā)展走向的價(jià)值選擇。因此，選擇實(shí)體優(yōu)先，還是選擇程序優(yōu)先，抑或是二者并重，是一個(gè)必須認(rèn)真對(duì)待的問題。
筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該確定這樣一個(gè)總的指導(dǎo)思想，即程序與實(shí)體并重，并最終達(dá)到程序與實(shí)體和諧統(tǒng)一。但鑒于目前我國(guó)程序性條款的規(guī)定在憲法中所占篇幅很少，且“中國(guó)的憲政研究多注重國(guó)體政體、權(quán)利義務(wù)等實(shí)體部分，于程序問題不免有輕視之嫌”，程序性規(guī)定“殘缺不全”〔24〕的現(xiàn)狀，筆者以為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)優(yōu)先發(fā)展憲法程序。理由是：第一，我國(guó)目前在憲法實(shí)體規(guī)定方面已趨完善，如我國(guó)憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定僅從條文看可以說(shuō)是比一些西方國(guó)家的規(guī)定都更加完備、更加先進(jìn)。與此形成對(duì)比，我國(guó)憲法程序的規(guī)定相當(dāng)滯后。因此，應(yīng)優(yōu)先發(fā)展程序，使二者發(fā)展呈平衡、統(tǒng)一態(tài)勢(shì)。第二、程序的闕如，使實(shí)體規(guī)范不能有效實(shí)現(xiàn)，而成具文。與其讓完備先進(jìn)的實(shí)體規(guī)定留在紙上，還不如先完善程序，使實(shí)體規(guī)范完全得到實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，優(yōu)先發(fā)展程序，并不否定實(shí)體規(guī)范的適時(shí)發(fā)展，只是強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)階段憲政建設(shè)的側(cè)重點(diǎn)是發(fā)展程序。
三、憲法程序的價(jià)值及其獨(dú)立性
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