[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱36106次
論憲政的平衡性
四川省司法廳 謝維雁
[英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism
[摘 要] 憲政事實(shí)上是一種由憲法架構(gòu)的平衡機(jī)制及其所達(dá)成的平衡狀態(tài)，其核心理念是實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡。憲政平衡論對事實(shí)和價(jià)值作了區(qū)分并立足于對客觀事實(shí)的描述，它具有實(shí)踐精神、契約精神，對實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。
[關(guān) 鍵 詞] 憲政 平衡機(jī)制 實(shí)踐精神 契約精神
人們越來越相信，憲政是迄今為止人類所取得的最高政治成就，實(shí)行憲政是現(xiàn)代國家的根本標(biāo)志。我國學(xué)者傾向于認(rèn)為，憲政包含民主、法治、人權(quán)三個(gè)要素〔1〕（2頁），因此，在實(shí)施依法治國方略，建設(shè)社會主義法治國家，全面推進(jìn)基層民主政治，政府對人權(quán)保障作出堅(jiān)定承諾（我國政府分別于1997年和1998年簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》已于2001年2月28日經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)）的背景下，中國的憲政問題又一次成為國內(nèi)外關(guān)注的焦點(diǎn)。對憲政的價(jià)值梳理和制度重構(gòu)，已成為我們再也無法回避的時(shí)代課題，這也是我國憲政建設(shè)的迫切需要。作為第一步，筆者認(rèn)為有必要對目前我國憲政的一些基礎(chǔ)性觀念進(jìn)行反思，以完善憲政的基礎(chǔ)理論，增進(jìn)其時(shí)代感和對實(shí)踐指導(dǎo)的針對性。本文是這一想法的初步嘗試。
壹 憲政在事實(shí)上是一種平衡機(jī)制
關(guān)于憲政的本質(zhì)，有如下幾種典型認(rèn)識。
第一種可稱之為“民主政治說”。它認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是民主政治�！懊裰髡握f”在我國20世紀(jì)40年代初就已廣為傳播。如張友漁在1940年1月1日發(fā)表的《中國憲政運(yùn)動之史的發(fā)展》認(rèn)為，“所謂立憲政治，實(shí)質(zhì)上就是民主政治”〔2〕（123頁）。毛澤東在1940年2月2日發(fā)表的《新民主主義憲政》中也說：“憲政是什么呢？就是民主的政治”〔3〕（732頁）。到今天，“民主政治說”仍然是我國憲法學(xué)界關(guān)于憲政本質(zhì)理解的主流觀點(diǎn)。人們認(rèn)為，“把‘憲政’理解或界定為‘憲政就是民主的政治’的提法較為適宜。這不僅在于它揭示出了‘憲政’的本質(zhì)（即‘民主的政治’），而且較具靈活性和主動性”〔4〕（緒論）。
第二種可稱之為“人權(quán)保障說”。它認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是保障人權(quán)，即“憲政的本質(zhì)就是用憲法和法律來限制政府專橫的權(quán)力，保障公民的基本權(quán)利”〔5〕（267頁），或者，“憲政的本質(zhì)在于用憲法和法律規(guī)定并保障人民的自由和權(quán)利，劃定并限制政府權(quán)力和行政的范圍，并提供相關(guān)的制度措施”〔6〕（162頁）。因此，“憲政的精義就是對自由、民權(quán)的充分保障”，“沒有自由、民權(quán)就沒有憲政”〔7〕（38頁）�！叭藱�(quán)保障說”關(guān)于憲政本質(zhì)的認(rèn)識實(shí)際上包含兩個(gè)方面，一方面揭示憲政的根本價(jià)值是保障人權(quán)，另一方面指明保障人權(quán)的根本途徑是限制政府權(quán)力。有時(shí)，人們強(qiáng)調(diào)限制政府權(quán)力的一面，認(rèn)為“憲政的突出本質(zhì)就在于‘限政’”〔8〕（161頁），或者“憲政的本質(zhì)的確是而且必須是限政”〔5〕（123頁），其根據(jù)是，“憲政的根本原則是限政與法治”，“憲政的核心特征就是對國家權(quán)力的法律限制”，而且“近兩個(gè)世紀(jì)以來，憲政主義的最大目標(biāo)一直是限制政府的權(quán)力”〔9〕（22頁）。還有人強(qiáng)調(diào)限制政府權(quán)力的否定性方式即分權(quán)〔10〕（17頁），并將其看作是憲政的本質(zhì)，認(rèn)為“分權(quán)乃是文明政府之基礎(chǔ)，憲政主義之內(nèi)涵”〔11〕（3頁）。但是，主張憲政即限政和分權(quán)的學(xué)者都將限制政府權(quán)力視作保障人權(quán)之手段，因此，筆者把它們都?xì)w入“人權(quán)保障說”。
第三種可稱之為“法治說”。它認(rèn)為，憲政的本質(zhì)是法治。它有三種表現(xiàn)形式：其一是，認(rèn)為憲政等同于法治，“憲政國家與法治國家是名異而實(shí)同的東西”〔12〕（46頁）， “說‘憲政’就等于說‘法治’”〔13〕（303頁），“憲政民主也可以被定義為法治”〔14〕（5頁）�？傊�，現(xiàn)代法治應(yīng)與憲政的涵義同一〔15〕。其二是，認(rèn)為“法治的最高形式是憲政”〔11〕（1頁），或者認(rèn)為法治是憲政的形式〔16〕。其三是，認(rèn)為憲政的本質(zhì)是憲法至上，“憲政作為靜態(tài)憲法規(guī)范與動態(tài)政治實(shí)踐的統(tǒng)一，在法治狀態(tài)中的最高表現(xiàn)就是憲法至上”〔15〕。這實(shí)質(zhì)上是將憲政本質(zhì)歸結(jié)為法治，因?yàn)椤胺ㄖ蔚膶?shí)質(zhì)也就是‘憲政’”〔15〕。
在哲學(xué)上，所謂本質(zhì)是事物的內(nèi)部規(guī)定性，它反映事物內(nèi)部諸要素之間的必然性，它是事物最重要的、穩(wěn)定的、具有決定意義的特性。因此，本質(zhì)意味著，第一，本質(zhì)是決定事物為該事物而非其他事物的根本標(biāo)志。第二，本質(zhì)是事物本身所具有的特性，具有客觀性。基于這一認(rèn)識，以上關(guān)于憲政本質(zhì)“三說”的共同點(diǎn)或缺陷在于：一方面，無論是“民主政治說”、“人權(quán)保障說”，還是“法治說”，都是以人們觀念中憲政的應(yīng)然狀態(tài)為摹本來描述憲政本質(zhì)的，或者說，它們都是人們對憲政的價(jià)值理解和政治功用的主觀預(yù)期，僅僅是對憲政進(jìn)行的一種價(jià)值判斷，是人們“對憲政投注一種價(jià)值關(guān)懷”〔8〕（167頁），而非對憲政實(shí)然狀態(tài)的客觀界定。正如戴有色眼鏡觀察事物一樣，“三說”都人為地賦予憲政以絢麗的價(jià)值色彩，并未反映憲政的本來面目。至多可以認(rèn)為，“三說”在一定程度上揭示了憲政存在的理由。另一方面，民主政治、人權(quán)保障和法治都是政治學(xué)或法學(xué)中具有獨(dú)立和普遍意義且內(nèi)涵漸趨穩(wěn)定的概念，以它們來定義憲政，可以被認(rèn)為是取消了憲政概念本身的獨(dú)立性。這是論者所不愿接受的，也與實(shí)際情況不符。從實(shí)踐看，現(xiàn)代各國都逐漸建立起一套顯然有別于民主政治、人權(quán)保障和法治的、以普適性價(jià)值（立憲主義）為基礎(chǔ)的、具有獨(dú)立意義的憲政話語、憲政制度措施和憲政功能體系；從純學(xué)術(shù)看，憲法學(xué)和政治學(xué)都將憲政作為獨(dú)立的論域，并已日漸形成獨(dú)立于民主政治、人權(quán)保障和法治的敘述范式和范疇體系。在我國，雖然憲政被認(rèn)為與民主政治、人權(quán)保障及法治有非常密切的關(guān)系，甚至認(rèn)為它們構(gòu)成了憲政的要素；對憲政的理解也存在很大的分歧，“出現(xiàn)了關(guān)于憲政的各種概念”〔17〕（86頁），但是，憲政已被認(rèn)為是一個(gè)獨(dú)立的憲法學(xué)范疇〔18〕，是人類社會中獨(dú)特的政治和法律現(xiàn)象。因此，不可將憲政或憲政的本質(zhì)等同于民主政治、人權(quán)保障或法治。探究憲政的本質(zhì)，一是要堅(jiān)持憲政本質(zhì)的客觀性，即這種本質(zhì)是憲政實(shí)然狀態(tài)的客觀反映，而非對憲政應(yīng)然狀態(tài)的價(jià)值判斷；二是要堅(jiān)持憲政概念的獨(dú)立性，即這一本質(zhì)決定憲政是憲政而不是其他任何事物，如民主政治、人權(quán)或法治等。筆者認(rèn)為，撇開價(jià)值觀念和意識形態(tài)不談，從憲政存在的實(shí)然狀態(tài)上講，憲政是一種由憲法架構(gòu)的平衡機(jī)制以及由此達(dá)成的平衡狀態(tài)，它是使各種憲政主體或憲政力量有序化、平衡存在的制度措施及其狀態(tài)。
說憲政是一種平衡機(jī)制及其狀態(tài)的根據(jù)在于，憲政的產(chǎn)生是社會分化的結(jié)果。“憲政主義產(chǎn)生于國家與社會的界分的歷史過程中”〔19〕（250頁），“市民社會的形成及其與國家的界分與對峙是憲政主義一個(gè)特定歷史發(fā)展階段的特征”〔19〕（251頁）。國家與社會的界分、市民社會的形成，即各種相互獨(dú)立而又相互依存的利益集團(tuán)、政治力量的“對峙”是憲政產(chǎn)生和存在的前提和基礎(chǔ)，而且這導(dǎo)致了“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”〔19〕（252頁，著重號為原文所加）。但是筆者認(rèn)為，“對峙”不能概括憲政的全部本質(zhì)，它僅意味著各種利益集團(tuán)、政治力量的對立或斗爭的過程及狀態(tài)。成熟的憲政，不僅“實(shí)際上是各種對立要素之間相互影響、相互融合的發(fā)展結(jié)果” 〔20〕，而且本身就是使各種對立要素達(dá)成某種程度均衡的制度機(jī)制。
事實(shí)上，追求平衡政體的觀念源遠(yuǎn)流長。晚期的柏拉圖提出了“混合式”國家的原則。他認(rèn)為，國家的目的是要在國內(nèi)關(guān)系和對外關(guān)系兩方面都求得和諧。為了達(dá)到這一目的，就應(yīng)當(dāng)使國家中的各種傾向的力量相互結(jié)合，從而使之能夠保持一種均勢狀態(tài)。他認(rèn)為這種形式的國家才能導(dǎo)致穩(wěn)定的政治局面〔21〕（92頁）。亞里土多德在討論政體時(shí)認(rèn)為，共和政體是最優(yōu)良的政體。之所以如此，因?yàn)檫@種政體包含各種因素，它照顧到各方面的利益，這種政體是吸取了貴族和平民政體優(yōu)點(diǎn)的混合政體，是最有利于穩(wěn)定的平衡政體〔21〕（92頁）。亞里土多德還指出這種政體穩(wěn)定的基本條件：不是憑借外力支持而是依賴內(nèi)在各種力量的平衡；不僅有大多數(shù)人的擁護(hù)，而且社會中沒有一種力量企圖改變這種制度〔21〕（96頁）。波里比阿和西塞羅在亞里土多德平衡政體思想基礎(chǔ)上提出了分權(quán)與制衡的思想。波里比阿在分析羅馬政體時(shí)認(rèn)為，羅馬政體的優(yōu)點(diǎn)就在于，國家三種權(quán)力機(jī)關(guān)不是各自獨(dú)立、毫無聯(lián)系，而是在分權(quán)的基礎(chǔ)上互相牽制，從而使政體保持平衡〔21〕（104頁）。西塞羅還進(jìn)一步設(shè)計(jì)了一個(gè)各權(quán)力機(jī)構(gòu)相互關(guān)系的模式，自認(rèn)為這是一個(gè)“使國家權(quán)力均衡的模式”〔21〕（109頁）。近代洛克的分權(quán)理論、孟德斯鳩三權(quán)分立學(xué)說都不過是對這一古老的平衡政體理論的發(fā)展。平衡政體理論的真正實(shí)踐始于美國憲政制度的建立及運(yùn)行，美國憲政中的分權(quán)制衡原則是平衡政體理論的發(fā)揚(yáng)光大。實(shí)際上，各國現(xiàn)代憲政制度無不是實(shí)現(xiàn)政體平衡的常規(guī)機(jī)制，所有的憲政理論在一定程度上都是一種平衡哲學(xué)。
嚴(yán)格說來，憲政并不是一種理想制度，它不斷地妥協(xié)，不斷地尋求各種利益集團(tuán)、政治力量盡可能共同接受的方案。借用帕普爾（K·P·Popper）“民主是最不壞的一種政治制度〔22〕（11頁）”的說法，筆者認(rèn)為，憲政不過也是一種最不壞的制度。憲政的平衡是相對的，是一種不斷達(dá)成的動態(tài)平衡。有人將這稱之為“頑強(qiáng)的憲政民主制”，其頑強(qiáng)性體現(xiàn)在，“一方面，它是均衡的，憲制內(nèi)部各要素矛盾、沖突、此消彼長，然而卻一直保持著均衡；另一方面，這種均衡又不是靜態(tài)的，它接受外部變化的影響，調(diào)整自身，又處于一種動態(tài)地發(fā)展之中”〔20〕。這表明，憲政體現(xiàn)了一種相對價(jià)值，任何試圖以法治、人權(quán)保障或民主政治對憲政價(jià)值絕對化的傾向都是不可取的。憲政的平衡性意味著，第一，行為的規(guī)范性。即對各利益集團(tuán)、政治力量的行為的評價(jià)以社會共同認(rèn)可的規(guī)范為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而不對行為背后的道德動機(jī)進(jìn)行價(jià)值判斷。第二，利益的兼容性。各利益集團(tuán)、政治力量的存在是不同利益要求的反映，而憲政正是在不同利益要求之間進(jìn)行平衡，因此，不同利益和不同利益要求的合法性存在，既是憲政平衡性的基礎(chǔ)，也是憲政價(jià)值相對性的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。第三，文化的通融性。文化也不具有絕對的意義，盡管一個(gè)社會有其主流文化，但不能否認(rèn)其他文化形態(tài)的存在，而且還存在域外文化的影響問題。不同文化形態(tài)的共存與融合也是憲政的內(nèi)在要求，可以說，憲政也是對不同文化形態(tài)的平衡。
貳 憲政的核心理念：實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡
各國憲政學(xué)說，在憲政的實(shí)現(xiàn)方式、途徑等問題上常常各執(zhí)一端，相持不下，實(shí)踐中各國憲政制度也各具特色，差異甚大。然而，縱觀各國憲政理論與實(shí)踐，實(shí)行憲政無不基于如下兩方面的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識：其一，權(quán)力及其制度設(shè)施是國家或一定規(guī)模的社會共同體存續(xù)的前提，但國家權(quán)力有擴(kuò)張或被濫用的危險(xiǎn)。其二，公民權(quán)利是對公民在一個(gè)民族國家中，在特定平等水平上具有普遍意義的成員身份的正式確認(rèn)，它是公民必不可少的生存條件，但公民權(quán)利易受侵害。這兩方面的經(jīng)驗(yàn)經(jīng)早期思想家特別是洛克、盧梭、孟德斯鳩等啟蒙思想家的系統(tǒng)論證而成為公理性前提，并構(gòu)成現(xiàn)代憲政制度的出發(fā)點(diǎn)。這兩條經(jīng)驗(yàn)一方面揭示了權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系是憲政的核心問題，另一方面也揭示了公民權(quán)利與國家權(quán)力的對立與沖突，“公民權(quán)利與國家權(quán)力實(shí)際上是憲法與憲政最基本的矛盾”〔18〕。因此，限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利，就成為了傳統(tǒng)憲政理論的邏輯結(jié)論。前述三種憲政本質(zhì)學(xué)說實(shí)際上都內(nèi)涵了這一邏輯結(jié)論�！叭藱�(quán)保障說”，不僅強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的保障，而且也暗含了對國家權(quán)力的不信任及對權(quán)力進(jìn)行限制之意�！胺ㄖ握f”試圖用法律對權(quán)力進(jìn)行制約，以避免權(quán)力的擴(kuò)張或被濫用，“民主政治說”以權(quán)力的來源及運(yùn)行決定于多數(shù)人的同意（即權(quán)力的民主化）來實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的制約，二者均以保障公民權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)為根本目的。
依筆者看，限制權(quán)力、保障權(quán)利并不是憲政的全部內(nèi)容，至多只提示了憲政的部分意義。因?yàn)�，�?quán)力對于國家的必要性和侵害權(quán)利的可能性使得憲政對待權(quán)力的態(tài)度具有二重性，正如丹尼斯·朗所說，“權(quán)力法案，憲法保證，管轄權(quán)限制，以及對政治決策者可供選擇的法定限制，都是制約國家完整權(quán)力的方法，而不是通過剝奪統(tǒng)治者可以按自己意見決定和行動的任何領(lǐng)域，把完整權(quán)力完全取消”〔23〕（13頁），換句話說，“憲法對政府權(quán)力規(guī)定的本身，既是限制，也是保護(hù)”〔24〕（2頁）。同樣，憲政對待公民權(quán)利的態(tài)度也具有二重性，“憲法規(guī)定公民權(quán)利的目的就是為了保護(hù)。但是憲法規(guī)定公民權(quán)利的本身也像規(guī)定政府權(quán)力那樣也有限制的成分”，“沒有一定的限制，社會就會混亂不堪，公民的權(quán)利也就無法保障了”〔24〕（2－3頁）。因此，憲政意味著，它既限制權(quán)力，也保護(hù)權(quán)力；既保障權(quán)利，也限制權(quán)利�！皺�(quán)力與權(quán)利應(yīng)平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，‘淡化’一方”〔25〕（295頁）。正由于“法律上最重要的現(xiàn)象是權(quán)利和權(quán)力，最基本的矛盾是權(quán)利與權(quán)力的矛盾”〔26〕（170頁）。因此，憲政的根本目標(biāo)應(yīng)是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡。一部憲政史就是不斷實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與國家權(quán)力平衡的歷史。我們不應(yīng)忽視西方憲政的局限性，“把視野局限于政府權(quán)力之限制，過分夸張政府與個(gè)人及社會之對立，以至于造成了觀念上的狹隘、片面與僵化”〔11〕（4頁）�；谏鲜稣J(rèn)識，有學(xué)者指出，所謂憲政“就是確立一套有效的技術(shù)規(guī)則”，“以達(dá)到公民權(quán)利與國家權(quán)力的協(xié)調(diào)”〔27〕。在筆者看來，協(xié)調(diào)即平衡。
公民權(quán)利與國家權(quán)力的平衡是憲政平衡性的根本實(shí)現(xiàn)形式。它具體包括如下內(nèi)容：
（1）權(quán)利與權(quán)力的平衡。
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