[ 閆海 ]——(2010-10-14) / 已閱14031次
價格壟斷、民生價格與分等定級——經(jīng)濟法上的“牛肉面”
閆海
摘 要：2007年蘭州市有關部門宣布對牛肉面價格予以最高限價，引起社會廣泛爭議，其中涉及反壟斷法上的串通價格、牟取暴利，價格法上政府定價及標準化法上的標準制定、實施等一系列經(jīng)濟法問題。此外，牛肉面限價事件為民主與市場經(jīng)濟關系的理論研究提供樣本。
關鍵詞：串通定價；牟取暴利；民生價格；標準化；經(jīng)濟法
面團和得溜溜軟，搓成“劑劑兒”拉扯面，甩開膀子忽閃閃，一窩絲細面像線線。牛肉湯味道鮮，牛肉蛋兒燉得爛，蒜苗香菜蘿卜片，油潑辣子澆上邊。不吃看著嘴也饞，吃了一碗想兩碗！
——蘭州牛肉面的民謠
中國法學會經(jīng)濟法學研究會2006年年會暨第十四屆全國經(jīng)濟法理論研討會在中國大陸蘭州召開，除學術交流中觀點碰撞出的思想與智慧火花外，令人難以忘懷的，還有幾乎頓頓不少的“一清、二白、三紅、四綠、五黃”的正宗蘭州牛肉面。1孰料尚不足一年，蘭州再次為經(jīng)濟法學界獻上一碗“牛肉面”：2007年6月26日，針對蘭州牛肉面價格上漲，蘭州市物價局聯(lián)合工商局、質(zhì)監(jiān)局、衛(wèi)生局和牛肉拉面行業(yè)協(xié)會等五個部門共同出臺文件，將該市的牛肉面館劃分為特級、一級、二級、普通級等四個級別，并規(guī)定，普通級大碗不得超過2.50元，小碗不超過2.30元；二級可在普通級的基礎上加價8%；特級、一級由經(jīng)營企業(yè)按當?shù)夭惋嫎I(yè)關于毛利率和加價率的規(guī)定自行確定。2一時間，蘭州牛肉面限價事件成為社會關注的焦點，其中牽涉價格調(diào)控、反壟斷、服務標準化等問題的立法及適用，經(jīng)濟法學視角的評判自然不應缺席。雖然一度轟轟烈烈的蘭州牛肉面限價事件已經(jīng)隨著物價指數(shù)的持續(xù)攀高而銷聲匿跡，但是借助媒體已經(jīng)公布的有關信息，筆者冀望從串通定價、牟取暴利、民生價格及分等定級等角度，品一品這碗經(jīng)濟法上的“牛肉面”。
串通定價、牟取暴利與反壟斷
牛肉面限價令中，牛肉面經(jīng)營者被指控涉嫌兩種價格壟斷行為，即串通定價和牟取暴利。有關部門認為，牛肉面漲價違反1997年《價格法》第14條第1款第1項：“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益”。串通定價屬于反壟斷法上最典型的橫向聯(lián)合限制競爭，又稱為價格卡特爾，即兩個或兩個以上競爭關系中的經(jīng)營者為確定商品或服務的價格而組成的聯(lián)合。3價格是經(jīng)濟資源配置的信號，價格競爭是市場機制的核心，人為操控的價格不能靈敏地反映供求變化、成本變動、競爭狀況等市場信息，美國最高法院就指出，“由于在市場中價格如此密切地接近競爭的心臟，競爭者之間束縛定價自由的協(xié)議……對經(jīng)濟的神經(jīng)中樞系統(tǒng)產(chǎn)生現(xiàn)實的或者潛在的威脅”。4消費者高于競爭價格的支付是對其利益的直接剝奪，社會資源被浪費又沒有任何效率的改進，創(chuàng)新動力的缺乏更產(chǎn)生長期的社會福利的減損。因此，串通定價的禁限是各國反壟斷立法的重點，例如，美國《謝爾曼法》第1條、德國《反限制競爭法》第1條、《歐共體條約》第81條第1款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第2條及英國《競爭法》第2條等。大陸《價格法》第14條第1款第1項也將相互串通、操縱價格列為不正當價格行為之一。2003年，大陸地區(qū)發(fā)展與改革委員會制定《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》，對上述條款予以細化，第4條規(guī)定，經(jīng)營者之間不得通過協(xié)議、決議或者協(xié)調(diào)等串通方式實行下列價格壟斷行為：統(tǒng)一確定、維持或變更價格；通過限制產(chǎn)量或者供應量，操縱價格；在招投標或者拍賣活動中操縱價格；其他操縱價格的行為。52007年8月30日通過的《反壟斷法》第3條明確指出，本法規(guī)定的壟斷行為包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，并專設第二章壟斷協(xié)議予以規(guī)制，其中第13條規(guī)定禁止具有競爭關系的經(jīng)營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協(xié)議。6
鑒于串通定價行為的反競爭性質(zhì)明顯、危害極大，各國反壟斷立法對該行為普遍采取嚴厲態(tài)度，例如美國適用“本身違法原則”（Illegal Per Se），即不考慮行為的目的、背景及實際效果，不容許合理性抗辯，直接根據(jù)行為本身斷定違法，這樣消除法律適用中的不確定性，形成有效地威懾與遏制，提高反壟斷執(zhí)法與司法的效率。7因此，認定串通定價的關鍵是客觀行為判定，綜合各國反壟斷立法及實踐，主要有協(xié)議、決議和協(xié)同行為三種方式。8協(xié)議方式是兩個或兩個以上的經(jīng)營者之間就直接或間接固定價格達成一致意見的意思表示。蘭州牛肉面限價事件中，有關部門始終無法提供串通定價的書面或口頭協(xié)議存在的證據(jù)，猜測也不能成為執(zhí)法的依據(jù)。決議方式是指行業(yè)協(xié)會等企業(yè)聯(lián)合組織形成的關于固定、維持或變更價格的章程、決定及建議。串通定價的經(jīng)營者既是共謀者又是競爭對手，自利動機驅(qū)使他們彼此欺詐、背叛價格限制以攫取更多利潤。相對于一般協(xié)議而言，擁有的內(nèi)部懲戒權等職能的行業(yè)協(xié)會能及時有效地發(fā)現(xiàn)并懲罰參與者的作弊行為，所形成的串通定價更具效力。弗拉斯與格里爾對美國反壟斷實踐的研究表明，“所有價格操縱案件中36%涉及商會”。9但是，蘭州牛肉面限價事件中，蘭州牛肉拉面行業(yè)協(xié)會是限價令的積極參與者，證明該協(xié)會沒有決議牛肉面漲價。10隨著各國反壟斷立法的建立、健全，協(xié)議、決議等公開形式的串通定價難以存在，波斯納就指出，“因為全面的卡特爾很難隱藏，所以，盡管謝爾曼法最初在制裁方面虛弱無力，實施也乏善可陳，但它顯然實質(zhì)性地消除了相關產(chǎn)業(yè)中的卡特爾。這些卡特爾的消除是美國反托拉斯法給人印象深刻的成就，也一直是其主要的成就”。11但是為規(guī)避競爭風險獲取高額壟斷利潤，經(jīng)營者的串通定價沒有消亡，而是由公開轉(zhuǎn)入地下采取更為靈活、隱蔽的形式。相應地，反壟斷立法與執(zhí)法力度必須加大，除擴大執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查權和實施寬恕政策（Leniency Policy）12以外，通常將經(jīng)營者之間以某種默契協(xié)調(diào)彼此行動的協(xié)同行為納入反壟斷法的規(guī)制范圍。蘭州牛肉面限價事件中，首先是6月16日上午蘭州市西固區(qū)部分面館將牛肉面大碗由每碗2.5元漲到3元、小碗由每碗2.3元漲到2.8元，一周后，波及安寧區(qū)、七里河區(qū)、城關區(qū)等地，從漲價幅度和時間上分析，符合同步提價現(xiàn)象。但是，正如法國競爭委員會在輪胎養(yǎng)護市場一案的法律見解，“價格同時上漲，且漲幅相近之單一事實，不足因此認定事先有明示的或默示的合意存在”，13司法實踐中，同步提價加上諸如信息交換、數(shù)據(jù)發(fā)布、產(chǎn)品標準化、基點定價等輔助性做法存在的間接證據(jù)才構(gòu)成證明協(xié)同行為的完整證據(jù)鏈條，14但是蘭州有關部門沒能提供這些間接證據(jù)。此外，只有符合特定的市場條件，協(xié)同行為才能維持并產(chǎn)生市場壟斷力，例如波斯納運用經(jīng)濟學進路提出有利于共謀的市場條件就包括：1.市場上賣方集中；2.沒有外圍小企業(yè)存在；3.需求缺乏彈性；4.進入需要很長時間；5.市場上買方不集中；6.標準化產(chǎn)品；7.非耐用品；8.主要企業(yè)在分銷鏈上的同一層次進行銷售；9.價格競爭比其他形式競爭更重要；10.固定成本對可變成本比率較高；11.相似的成本結(jié)構(gòu)和生產(chǎn)過程；12.需求不變或隨著時間流逝不斷下降；13.秘密投標；14.市場是地方性的；15.合作行動；16.過去的反托拉斯記錄，15雖然缺乏相關的數(shù)據(jù)，但是基本可以判斷蘭州牛肉面市場僅勉強符合第5、7、8、9、11等條件，換言之，蘭州牛肉面即使有協(xié)同行為也是不可維持的。
牛肉面限價事件中，有關部門指稱，通過對12 家牛肉面館普通牛肉面加工成本的調(diào)查，牛肉面加工成本為每大碗2.19元，牛肉面漲價后利潤過高，16且限價執(zhí)法依據(jù)還包括《蘭州市制止牟取暴利的實施細則》，因此暗含對牛肉面經(jīng)營者涉嫌牟取暴利的指控。中國大陸現(xiàn)行禁止牟取暴利的法律規(guī)范有兩個體系：其一來自1997年《價格法》第14條第1款第7項，即經(jīng)營者不得有違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利的不正當價格行為，但是該法以及2003年發(fā)展與改革為會員制定的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》、2006年國務院修正的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》17都沒有進一步界定牟取暴利行為；其二來自1995年國家計劃委員會經(jīng)國務院批準頒布的《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》及各省市先后制定的具體規(guī)章，例如1995年甘肅省政府《甘肅省制止牟取暴利實施辦法》和1995年蘭州市政府《蘭州市制止牟取暴利的實施細則》�！吨浦鼓踩”├臅盒幸�(guī)定》規(guī)定牟取暴利行為的“四同三平一幅度”認定標準，即某一商品或者服務的價格水平、差價率、利潤率，不得超過同一地區(qū)、同一期間、同一檔次、同種商品或者服務的市場平均價格、平均差價率、平均利潤率的合理幅度，此外，還列舉違法牟利的五種具體行為，即不按照規(guī)定明碼標價或者在明碼標示的價格之外索要高價；謊稱削價讓利，或者以虛假的優(yōu)惠價、折扣價、處理價、最低價以及其他虛假的價格信息，進行價格欺詐；生產(chǎn)經(jīng)營者之間或者行業(yè)組織之間相互串通，哄抬價格；違反公平、自愿原則，強迫交易對方接受高價；采取其他價格欺詐手段等。18《蘭州市制止牟取暴利的實施細則》的附件二具體規(guī)定，飲食業(yè)劃分五個等級，不同等級的毛利率和加價率控制水平，這就是蘭州牛肉面限價的主要依據(jù)。但是1997年《價格法》的出臺動搖《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》的法律效力，至少后者與前者相沖突的規(guī)定應無效，2002年甘肅省人大常委會修改依據(jù)《價格法》制定的《甘肅省價格管理條例》，明確刪去市、州（地區(qū)）、縣（市、區(qū)）價格主管部門必要時，可對部分與居民生活密切相關的商品和服務實行差價率、利潤率和限價管理的規(guī)定。換言之，《蘭州市制止牟取暴利的實施細則》雖然沒有被明令廢止，但是其中飲食業(yè)毛利率和加價率應屬無效，不能作為限價的法律依據(jù)。此外，從國外立法經(jīng)驗及學理考察，牟取暴利又稱為超高定價或壟斷價格，屬于剝削型濫用市場支配地位的壟斷行為，經(jīng)營者具有市場支配地位是構(gòu)成牟取暴利的前提，19蘭州牛肉面經(jīng)營者顯然不具備市場支配地位的基本要求。
即使串通定價、牟取暴利能夠成立，依據(jù)《價格法》第40條及《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》等規(guī)定，可以對有關經(jīng)營者責令改正、沒收違法所得、罰款、警告、退還多付價款及情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照，20而蘭州有關部門針對全市牛肉面經(jīng)營者實施限價的方式超越法定的處罰類型。
民生價格與政府定價
“牛肉面的價格是典型的民生價格，不亞于水、電、氣和公交票價，有著進行指導的必要性”，這是蘭州有關部門對于限價令又一項解釋。21“民生價格”是2004年以來隨著科學發(fā)展觀、和諧社會構(gòu)建中逐漸形成的政策語言，其內(nèi)涵、外延并缺乏具有法律效力的界定，大致是指關系人民生活的價格。222007年甘肅省政府辦公廳《關于進一步加強民生價格監(jiān)管工作的通知》——也是牛肉面限價令的重要政策依據(jù)——所列舉的民生價格有涉農(nóng)價格和收費、教育收費、醫(yī)療藥品價格、住房價格、亂收費及低收入群體的價格利益等，而嚴厲打擊各種不正當?shù)膬r格行為中包括規(guī)范餐飲、娛樂、修理等服務行業(yè)的價格行為，牛肉面經(jīng)營屬于餐飲行業(yè)，牛肉面價格因此可稱為民生價格。但是，當民生價格被如此寬泛地界定時，民生價格的管理就不應局限為限價一種形式。
價格反映資源的稀缺程度，是一種激勵因素，并作為經(jīng)濟活動參與者相互溝通信息的方式而內(nèi)在與市場中。但是，由于市場的不完全性，諸如壟斷、外部性、信息偏在等，使得價格不能準確反映市場供求關系，不能真實反映供求雙方的利益和意志，從而違背價格的本性。同時，宏觀經(jīng)濟運行中，市場力量的放任將造成整個經(jīng)濟的痙攣，需要政府對市場予以干預。政府干預也有失靈的問題，加之政府權力具有侵略性，有形之手往往越界進入市場有效運作的領域，因此政府干預應受到約束。價格是市場經(jīng)濟的核心，政府干預應首先避免直接的價格管理，優(yōu)先使用諸如反壟斷等針對市場結(jié)構(gòu)與行為的間接的微觀規(guī)制及財政政策、貨幣政策等宏觀調(diào)控。即使不得已使用價格管理的手段，價格宏觀調(diào)控也是優(yōu)先選擇，只有少數(shù)商品或服務的價格才需要直接的微觀規(guī)制——政府定價。作為市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家，我國價格管理呈現(xiàn)由微觀趨向宏觀、由直接規(guī)制轉(zhuǎn)入間接調(diào)控、由全面管制改為重點控制的發(fā)展趨勢，蘭州牛肉面價格管理沿革就具有一定代表性：1992年大陸調(diào)整糧食統(tǒng)銷價格，經(jīng)蘭州市政府批準，三兩一碗的牛肉面價格由每碗0.60元調(diào)整為0.67元；1992年7月1日牛肉面開始實行政府指導價管理，價格先后調(diào)整為0.90元、1.20元、1.50元，1997年4月價格主管部門最后一次出臺牛肉面價格每碗1.70元；2001年12月牛肉面由政府指導價改為市場調(diào)節(jié)價。本次牛肉面限價則是逆改革潮流而動，將牛肉面價格由市場調(diào)節(jié)價改回政府指導價。
《價格法》第3條，“國家實行并逐步完善宏觀經(jīng)濟調(diào)控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應當符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務價格實行市場調(diào)節(jié)價，極少數(shù)商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價”，所謂實行政府指導價或者政府定價的“極少數(shù)商品和服務”應從實體和程序兩個方面予以界定。《價格法》第18條是實體要件規(guī)定，即實行政府指導價或者政府定價商品和服務是：與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關系重大的極少數(shù)商品價格；資源稀缺的少數(shù)商品價格；自然壟斷經(jīng)營的商品價格；重要的公用事業(yè)價格；重要的公益性服務價格�！芭Ｈ饷孀鳛樘m州市民日常生活所必需的食品，價格漲幅與民生息息相關”，23蘭州有關部門試圖通過“地方性知識”描述，利用第18條“和人民生活關系重大的極少數(shù)商品價格”立法語言上的模糊。但是除實體標準外，政府定價行為還應通過程序?qū)彶�。依�?jù)《價格法》第19、20條政府指導價、政府定價的定價權限和具體適用范圍應以定價目錄為依據(jù)，定價目錄分為中央與地方兩種。地方定價目錄由省級政府價格主管部門按照中央定價目錄規(guī)定制定，經(jīng)本級人民政府審核同意，報國務院價格主管部門審定后公布，省級以下政府無權制定地方定價目錄，市、縣政府可以根據(jù)省級政府的授權，按照地方定價目錄規(guī)定的定價權限和具體適用范圍制定在本地區(qū)執(zhí)行的政府指導價、政府定價，而甘肅省定價目錄上沒有列牛肉面一項。依據(jù)《價格法》第22條，政府價格主管部門和其他有關部門制定政府指導價、政府定價，應當開展價格、成本調(diào)查，聽取消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見，蘭州牛肉面限價也缺少相關調(diào)查。
牛肉面限價令的另一個重要依據(jù)《甘肅省物價局關于對蘭州市物價局請求對牛肉面實施價格干預措施的緊急請示的復函》，則又是對《價格法》條文的混淆使用。盡管筆者未能查閱到復函具體內(nèi)容，但是復函的法律依據(jù)無外乎《價格法》第30條，即當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取前款規(guī)定的干預措施，應當報國務院備案。24但是第30條政府調(diào)控價格干預措施規(guī)定不應成為第20條政府定價行為的授權依據(jù)，而且第30條行政主體是國務院和省級政府，蘭州市政府及所屬部門無行使干預措施的權力。依據(jù)第32條規(guī)定，干預措施是臨時性的，情形消除后，應當及時解除，而牛肉面限價令卻是具有長期性效力的規(guī)范文件。因此蘭州物價局以民生價格為限價令的借口是不能成立的。
分等定級與標準化法
牛肉面限價令的另一個重要內(nèi)容是分等定級。蘭州有關負責人說，“此次政府干預不是單純的限價，而是重在分等定級，目的在于促進蘭州牛肉面的優(yōu)質(zhì)優(yōu)價發(fā)展”�？疾焯m州牛肉面發(fā)展史，分等定級并不是一個新鮮事物，2003年甘肅省質(zhì)量技術監(jiān)督局出臺《蘭州牛肉拉面館（店）分等定級標準》（DB62/T1031—2003），適用于以經(jīng)營蘭州牛肉拉面為主要品種的餐飲企業(yè)，規(guī)定分等定級的總則、衛(wèi)生要求、等級劃分的依據(jù)和評定方式、等級劃分要求，依據(jù)蘭州牛肉拉面館（店）的物質(zhì)因素、管理因素、技術因素、服務因素、安全衛(wèi)生和環(huán)保因素，將牛肉拉面館（店）劃分為特級、一級、二級、三級四個等級，在建筑與設備設施基本條件、環(huán)保和安全衛(wèi)生條件、前廳、餐廳、廚房、公共區(qū)域的設備設施條件、應提供的服務以及服務質(zhì)量等方面予以詳盡要求。有關部門認為，該標準實施有利于改變蘭州牛肉拉面低層次、低水平、小規(guī)模、不規(guī)范的經(jīng)營狀態(tài)，有效地促進蘭州牛肉拉面館優(yōu)勝劣汰，推動牛肉面經(jīng)營秩序化、規(guī)模化和產(chǎn)業(yè)化，創(chuàng)建、保護地方馳名餐飲品牌。蘭州市商貿(mào)委等9部門還展開為期一年的整頓和規(guī)范蘭州牛肉拉面市場的活動，以推動牛肉拉面館（店）分等定級工作。但是，有關部門的美夢成空，截至2003年底蘭州市區(qū)內(nèi)牛肉拉面館（店）共有789戶，其中2004年蘭州牛肉拉面館（店）等級評審委員會進行首批分等定級，只有金鼎牛肉面連鎖有限公司鴻賓樓餐飲部和馬子祿牛肉面有限責任公司大眾巷店被評為特級店，其他16家被評為一級店，10家被評為二級店，之后，分等定級工作基本處于停滯狀態(tài)。筆者認為，是次分等定級失敗，主要有三個原因：第一，《蘭州牛肉拉面館（店）分等定級標準》只是推薦性標準，不具有法律強制力。依據(jù)大陸1988年《標準化法》第7條，國家標準、行業(yè)標準分為強制性標準和推薦性標準，保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標準和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準，省級標準化行政主管部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標準，在本行政區(qū)域內(nèi)是強制性標準，25盡管有關文件及宣傳中一再掩飾，但是《蘭州牛肉拉面館（店）分等定級標準》標準代號中“T”已經(jīng)說明該標準只是推薦性地方標準。26第二，該標準的一些內(nèi)容脫離現(xiàn)實，不符合市場規(guī)律，例如營業(yè)面積上，四個級別從400平方米、150平方米、100平方米到80平方米不等，而當時經(jīng)營面積達到80平方米的僅182戶，占總數(shù)23%， 439戶只有不到60平方米的經(jīng)營面積，占總數(shù)56％，換言之，70%以上牛肉拉面館（店）不具備資格。第三，標準化意義并不明顯，作為面向當?shù)鼐用竦拇蟊姴惋�，市場中的口碑遠勝于有關部門的等級劃分。
牛肉面限價令將1995年《蘭州市制止牟取暴利的實施細則》第8條飲食業(yè)“分等定級、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”的原則與《蘭州牛肉拉面館（店）分等定級標準》進行嫁接，即依據(jù)標準進行劃分為特級、一級、二級、普通級等四個級別，再根據(jù)不同等級實行不同的毛利率和加價率，確定每個等級的最高限價。筆者認為，該做法主要有以下弊害：第一，“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價”導致“分等定級”由推薦性標準變相成為強制性標準。依據(jù)限價令，牛肉面價格不得超過最高限價要求，而確定限價標準就必須參加原本應自愿的分等定級，這是失敗的分等定級借尸還魂。第二，分等定級成為尋租的工具。當價格不取決于牛肉面經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品與服務，而是依據(jù)標準所劃分的等級，經(jīng)營者便投身“尋求非生產(chǎn)性利潤（Directly Unproductive Profit-seeking, DUP）”，27其中公開的法定租是參加分等定級而被收取的各種行政事業(yè)收費，升級或定期復檢導致租金的長期化，如果評定程序不能夠確保公平、公正、公開，還將產(chǎn)生地下的腐敗租。第三，劃分等級、限制價格反而成為牛肉面價格上漲的助推器。主要原因包括經(jīng)營成本因?qū)ぷ馔度爰斑m應不合理標準而增加，門檻提高形成限制競爭效果，以及經(jīng)營者可能俘虜定價者，沆瀣一氣提升價格。
余論：民主與市場經(jīng)濟
總而言之，蘭州牛肉面限價令在實體法與程序法上可謂破綻百出，但是不容忽視的是限價令背后來自當?shù)孛褚獾膹姶笾С郑?8如果將這種民意理解為民主力量，那么事件引申出 “民主與市場經(jīng)濟”一個重要的理論問題。民主與市場經(jīng)濟的關系缺乏權威的經(jīng)驗證明，盡管當下二者同體為大多數(shù)國家的常態(tài)，但是也存在反例，有的民主國家實行非市場經(jīng)濟，有的市場經(jīng)濟國家是非民主政治，可能人類社會發(fā)展史有限，還要更長遠、宏觀的觀察。民主與市場經(jīng)濟的理論分析可分為市場經(jīng)濟之于民主、民主之于市場經(jīng)濟兩個視角。羅伯特·達爾認為，市場經(jīng)濟是羅馬神話中門神雅努斯的徽章，有兩張截然不同的面孔：一張是友善的，它朝向民主，即長期來看市場經(jīng)濟促進經(jīng)濟增長，而經(jīng)濟增長可以消除極度貧困、改善生活水平、減少社會和政治沖突及教育獲得更多資源，從而培養(yǎng)一個有修養(yǎng)的、有知識的市民階層，一個龐大的追求教育、自治權、個人自由、財產(chǎn)權、法治和參與政府事務的中產(chǎn)階級構(gòu)成民主的基礎條件；另一張是敵意的面孔，它朝向另一個方向，市場經(jīng)濟不可避免地產(chǎn)生不平等，它將對政治資源的不平等的分配而限制多元民主的民主潛力。29同樣，民主之于市場經(jīng)濟也是正負兩個方面：一方面民主有助于約束權力，遏制腐敗，構(gòu)建廉潔高效的政府，權力的和平更迭是穩(wěn)定社會秩序形成的保障，這些都是市場經(jīng)濟產(chǎn)生和發(fā)展的重要環(huán)境，民主政治對公民個性、尊嚴、能力的尊重更為市場經(jīng)濟提供高素質(zhì)的主體；另一方面，民主為權力提供合法性基礎，導致政府對經(jīng)濟生活的控制不斷擴張。正如哈耶克所指出的，“在一個社會中，人民大眾贊成市場秩序，反對政府指令，但通常總會發(fā)生大多數(shù)群體都想得到對自己有利的例外”，30“例外”將限制市場經(jīng)濟的范圍乃至摧毀市場經(jīng)濟。
筆者認為，民主與市場經(jīng)濟各擅所長，分別是公共選擇與私人選擇領域的基本制度，并有著各自的運行規(guī)律，但是二者都不是完美無缺的，需要相互補遺，二者交叉重疊之處也是民主與市場經(jīng)濟矛盾沖突之所在。民主與市場經(jīng)濟不能相互替代，尤其當市場主體不遵循市場規(guī)律而是訴諸民主邏輯以追求利益，市場經(jīng)濟不復存在，“具有安全的財產(chǎn)權利、法治和競爭的市場經(jīng)濟能維護足夠多的人的自由與獨立，這些人是保持民主制所必需的”，31所以市場經(jīng)濟沒了，民主也就完了。因此，必須建立對干預市場的民主機制的約束制度，主要有以下：第一，以協(xié)商為中心的民主過程，民主可以視為民意的匯集程序，各方主體應當以自由溝通和平等對話方式表達利益，形成理性共識，避免多數(shù)者的武斷專橫，例如，牛肉面限價事件中，應構(gòu)建經(jīng)營者與消費者的交流平臺，相互體認民生的艱辛，以協(xié)商代替仇視；第二，以法治約束民主，民主是法治的根基，立法過程應充分反映民主的要求，但是法律出臺而未經(jīng)民主程序修改之前又構(gòu)成對民主的制約，以防止民意的短視性，例如，牛肉面限價事件中，有關部門以民意為依托，為自身違法行為進行辯護，就是蔑視法治的表現(xiàn)；第三，以基本權利限制民主，市場主體所擁有的經(jīng)濟自由，應當為民主所尊重。例如，牛肉面限價事件中，有關部門以促進經(jīng)營者提高牛肉面質(zhì)量、改善經(jīng)營環(huán)境、提高服務水平等為借口，將推薦性標準予以強制實施，反映有關部門漠視對經(jīng)營者經(jīng)濟自由，習慣于越俎代庖的干預經(jīng)濟活動�？傊挥忻裰髋c市場經(jīng)濟彼此尊重，才能相得益彰。
1 蘭州牛肉面，又稱蘭州拉面，“一清、二白、三紅、四綠、五黃”為湯面的主要特點，即牛肉湯味香而色清，蘿卜片鮮嫩而潔白，辣椒油純正而鮮紅，香菜蒜苗新鮮而翠綠，面1條則柔滑而透黃。
2 韓紅新：《我市出臺新規(guī)定規(guī)范牛肉面價格 普通級“牛大碗”不得超過2.5元》，載《蘭州日報》2007年6月27日第2版。
3 游鈺：《論價格卡特爾的界定》，載《法學評論》2001年第4期。
4U. S. v. Socony- Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).
5 “在招投標或者拍賣活動中操縱價格”上位法依據(jù)包括1993年《反不正當競爭法》第15條、2000年《招標投標法》第32條第1、2款和第53條、2004年修正《拍賣法》第37條和第65條。
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