[ 孫廷然 ]——(2010-12-10) / 已閱15490次
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下的死刑控制研究
孫廷然
摘要：如何控制死刑問題是我國當(dāng)前亟待解決的重大現(xiàn)實(shí)課題。通過分析我國的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和死刑政策，揭示了我國死刑制度存在的問題，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，貫徹“少殺、慎殺”死刑政策，對(duì)死刑立法進(jìn)行重新配置，重構(gòu)我國的死刑制度，在制刑、量刑和行刑三個(gè)階段對(duì)死刑進(jìn)行有效控制。
關(guān)鍵詞：寬嚴(yán)相濟(jì)；刑事政策；死刑政策；死刑存廢；死刑控制；最嚴(yán)重的犯罪
截至2009年4月30日，已經(jīng)有138個(gè)國家在法律上或事實(shí)上廢止死刑，僅有59個(gè)國家在法律上保留死刑并在實(shí)踐中適用死刑[1]。限制、減少乃至廢止死刑已經(jīng)成為世界性的刑事法治潮流。但以“殺人者死”為代表的傳統(tǒng)死刑文化仍然影響著我國當(dāng)代死刑制度，在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)我國尚難以從立法上完全廢止死刑。令人欣慰的是，我國刑法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成現(xiàn)階段中國應(yīng)當(dāng)逐步廢止非暴力犯罪死刑，并朝著全面廢止死刑之方向努力的基本共識(shí)[2]。
根據(jù)刑罰權(quán)的內(nèi)容包括制刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)[3]17-20，刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程分為制刑、量刑和行刑三個(gè)階段。筆者以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為統(tǒng)率，立足全面貫徹“少殺、慎殺”死刑政策，參照聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》），分別對(duì)制刑、量刑和行刑三個(gè)階段的死刑控制問題進(jìn)行研究 ，期望對(duì)加快死刑廢止進(jìn)程有所裨益。
一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與死刑政策
�。ㄒ唬⿲拠�(yán)相濟(jì)刑事政策確立及其內(nèi)涵
我國的刑事政策歷經(jīng)“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政策”“懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策”而逐步演變發(fā)展成為“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是對(duì)“懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策”的發(fā)展與完善， 這一刑事政策的確立標(biāo)志著我國刑事政策的再次轉(zhuǎn)型，對(duì)于和諧社會(huì)的構(gòu)建具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，是指根據(jù)不同的社會(huì)形勢(shì)、犯罪態(tài)勢(shì)與犯罪的具體情況，對(duì)犯罪在區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)上科學(xué)、靈活地運(yùn)用從寬和從嚴(yán)兩種手段，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一[4]30。就死刑而言，寬嚴(yán)相濟(jì)之“寬”，是指寬大、寬緩、寬容，要求降低死刑的嚴(yán)厲性，削減死刑罪名；寬嚴(yán)相濟(jì)之“嚴(yán)”，是指嚴(yán)格、嚴(yán)厲、嚴(yán)肅，死刑是最嚴(yán)厲的刑罰，只能適用于最嚴(yán)重的犯罪；寬嚴(yán)相濟(jì)之“濟(jì)”，是指協(xié)調(diào)運(yùn)用寬松刑事政策與嚴(yán)格刑事政策，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。
我國目前選擇寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅是歷史與現(xiàn)實(shí)的要求，同時(shí)也是法的基本價(jià)值——秩序與自由、效率與公平等理性回歸的體現(xiàn)[5]。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為基本刑事政策對(duì)于完善我國刑事法律體系具有重要的指導(dǎo)作用，對(duì)于控制死刑具有更為重要的意義。
�。ǘ┪覈摹吧贇�、慎殺”死刑政策
1979年刑法確立“少殺、慎殺”為我國的死刑政策。之后不久，出現(xiàn)了刑法報(bào)復(fù)傾向的回歸，傳統(tǒng)死刑文化對(duì)我國死刑制度的影響仍然是清晰可辨，重刑主義、重用死刑的觀念一度甚囂塵上，死刑的立法與司法適用呈現(xiàn)出擴(kuò)張之勢(shì)，致使“少殺、慎殺”的死刑政策沒有得到充分強(qiáng)調(diào)。1997年刑法（以下所提到的“我國刑法”均指1997年刑法）重新確立和強(qiáng)調(diào)了“少殺、慎殺，可殺可不殺的堅(jiān)決不殺”的死刑政策，但與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策仍然有一定的距離。
盡管我們不能奢談全面廢止死刑，但是我們必須有所作為：應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)其中的“寬”，貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策，從法律的層面重構(gòu)死刑制度，在制刑、量刑和行刑三個(gè)階段對(duì)死刑進(jìn)行嚴(yán)格控制。
二、制刑階段的死刑控制
我國1997年刑法雖然在一定程度上反映了“少殺、慎殺”的死刑政策，但死刑適用的總則性規(guī)定并不完善，分則的死刑罪名也沒有明顯減少，規(guī)定了68種死刑罪名。這一狀況不符合刑罰輕緩化趨勢(shì)，也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神。
�。ㄒ唬├宥ㄋ佬踢m用標(biāo)準(zhǔn)
1.修正我國刑法第48條第1款
我國刑法第48條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”《公約》第6條第2款規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，只能對(duì)最嚴(yán)重的犯罪判處死刑�！边@兩款規(guī)定是我國刑法和《公約》規(guī)定的適用死刑實(shí)質(zhì)條件�！白镄袠O其嚴(yán)重”強(qiáng)調(diào)的是犯罪的危害程度，而“最嚴(yán)重的犯罪”強(qiáng)調(diào)的是犯罪的種類，是指那些危及生命的罪行，我國刑法分則規(guī)定的某類犯罪中具有極其嚴(yán)重的犯罪，并不一定是《公約》•所指的“最嚴(yán)重的犯罪”�！豆s》雖然未提供“最嚴(yán)重的犯罪”標(biāo)準(zhǔn)，而是將“最嚴(yán)重的犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)由特定國家自行解釋，不利于對(duì)死刑的限制和廢止，但國際社會(huì)對(duì)“最嚴(yán)重的犯罪”存在一定的共識(shí)：第一，是故意犯罪，將過失犯罪排除在外；第二，造成了嚴(yán)重的結(jié)果，這種結(jié)果是指非法剝奪了他人的生命或者是指其他與之性質(zhì)相當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，從而將非暴力犯罪排除在外[6]332。
筆者認(rèn)為，我國刑法第48條第1款可以這樣表述：“死刑只適用于能夠證明存在殺人的直接故意且行為直接導(dǎo)致了人身死亡的最嚴(yán)重的犯罪�！�
2.根據(jù)修正后的刑法第48條第1款的規(guī)定，對(duì)刑法分則進(jìn)行清理
�。�1）廢除非暴力犯罪和過失犯罪的死刑。我國刑法分則規(guī)定的68種死刑罪名中，非暴力犯罪多達(dá)44種，占全部死刑罪名的64.7%。根據(jù)《公約》的要求，非暴力犯罪不屬于“最嚴(yán)重的犯罪”，非暴力犯罪的死刑應(yīng)當(dāng)廢除。更為嚴(yán)重的是，某些過失犯罪也規(guī)定了死刑，亦應(yīng)當(dāng)廢除。
（2）修正死刑的規(guī)定方式。我國刑法分則中有6種死刑規(guī)定方式：處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；處無期徒刑或者死刑；處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；可以判處死刑；處死刑[6]339。其中，后3種方式均擴(kuò)大了死刑的適用，嚴(yán)重違背了我國“少殺、慎殺”的政策精神。
我國當(dāng)前的死刑政策是限制死刑的適用，根據(jù)這一政策精神，修正死刑的規(guī)定方式，由輕到重進(jìn)行排列，引導(dǎo)法官盡量不適用死刑。
�。ǘ⿺U(kuò)大限制適用死刑的對(duì)象范圍
我國刑法第49條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑�！边@一規(guī)定注重對(duì)未成年人和孕婦的保護(hù)，體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念，符合我國的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策下的“少殺、慎殺”死刑政策精神。但在實(shí)踐中，對(duì)“審判的時(shí)候”有不同的理解，最高人民法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋，認(rèn)為“審判的時(shí)候”包括審前羈押在內(nèi)，而不包括審前未羈押的情況。這一解釋與我國刑事訴訟法關(guān)于取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定的精神相違背，審前未羈押和審前羈押均應(yīng)屬于“審判的時(shí)候”。“懷孕的婦女”應(yīng)當(dāng)包括正在懷孕的婦女、流產(chǎn)（人工流產(chǎn)和自然流產(chǎn)）的婦女和分娩的婦女，其中“分娩的婦女”應(yīng)當(dāng)包括剛剛分娩的婦女和在哺乳期的婦女。
我國傳統(tǒng)死刑文化中存在對(duì)年幼、年老、婦女、惡疾等特殊人群限制適用死刑的立法，但是，我國現(xiàn)行刑法并未將老年人及心理上或生理上有嚴(yán)重缺陷的人作為限制死刑適用的對(duì)象。從傳統(tǒng)文化的角度來說，與儒家思想 “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的精神不相符合。
刑法第49條應(yīng)當(dāng)修改為：“審判的時(shí)候不滿18周歲的人、年滿70周歲的人、懷孕或哺乳期的婦女、心理上或生理上有嚴(yán)重缺陷的人，不適用死刑�！�
（三）增加死刑適用的溯及力的“但書”規(guī)定
我國刑法第12條第1款關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定采取的是從舊兼從輕原則，但同時(shí)第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效�！钡�2款規(guī)定是為了維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，但根據(jù)該規(guī)定，新法實(shí)施以前，依照舊法已經(jīng)作出的生效死刑判決繼續(xù)有效，即使新法中規(guī)定了較輕的刑罰，也不具有溯及力。
筆者認(rèn)為，死刑是屬于不可逆轉(zhuǎn)的刑罰，只要行為人尚未被執(zhí)行死刑，處刑較輕的新法應(yīng)當(dāng)具有溯及力，不受判決是否生效的限制。因此，刑法第12條第2款可以修改為：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效；但是，尚未被執(zhí)行的死刑判決，如果本法處刑較輕的，適用本法�！�
三、量刑階段的死刑控制
2006年的最高人民法院工作報(bào)告要求貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)罪當(dāng)判處死刑但具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)或者不是必須立即執(zhí)行的，依法判處死緩或無期徒刑。孟德斯鳩說過，“在政治寬和的國家里，人們害怕喪失其生活，甚于畏懼死亡，所以刑罰只要?jiǎng)儕Z他們的生活就夠了”[7]99。量刑階段（包括定罪和量刑）直接決定了被告人的生死，因此，在這一階段，應(yīng)當(dāng)全面貫徹我國的“少殺、慎殺”死刑政策，完善死刑程序，對(duì)死刑的適用進(jìn)行有效控制。
�。ㄒ唬⿲�(shí)行定罪程序和量刑程序的分離
我國刑事訴訟的定罪程序與量刑程序合一，難以全面、充分地考慮被告人可以從輕處罰的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，在實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多問題。我們可以借鑒美國的刑事訴訟經(jīng)驗(yàn)，全面實(shí)行定罪程序與量刑程序的分離。
在定罪程序，法官只裁決被告人是否有罪、成立何罪，而不考慮如何量刑的問題。法官本著疑罪從無、存疑有利于被告的原則，排除非法證據(jù)。死刑案件的定罪采取“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，以防止死刑的誤用和濫用。經(jīng)過定罪程序，法官判定被告有罪之后，進(jìn)入量刑程序，由公訴人提出量刑建議，被告人及其辯護(hù)人行使“量刑辯護(hù)權(quán)”，進(jìn)行量刑辯論。在量刑程序中，應(yīng)當(dāng)摒棄報(bào)應(yīng)主義、重刑主義和崇尚死刑的刑罰觀念，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和“少殺、慎殺”死刑政策，堅(jiān)持刑罰的必要性原則，重視量刑情節(jié)尤其是酌定情節(jié)的適用，如何恰當(dāng)?shù)剡m用酌定量刑情節(jié)是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策能否得到貫徹落實(shí)的關(guān)鍵性因素[8]。
�。ǘ┧佬痰诙䦟彴讣䦟�(shí)行開庭審理
根據(jù)我國刑事訴訟法第187條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，死刑立即執(zhí)行第二審案件實(shí)行開庭審理， 對(duì)符合條件的死刑緩期二年執(zhí)行的第二審案件實(shí)行開庭審理。死刑具有無法挽回性，對(duì)死刑案件應(yīng)當(dāng)給予特別的程序保護(hù)，死刑（包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行）案件應(yīng)當(dāng)實(shí)行開庭審理。死刑案件二審開庭審理是完善死刑案件審判程序、保證死刑案件質(zhì)量的必然要求。刑事訴訟法第187條可以修改為：“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，一律開庭審理。”
�。ㄈ⿲�(shí)行死刑案件特別合議制度
我國的法院審理死刑案件實(shí)行合議制度，進(jìn)行評(píng)議案件的時(shí)候，如果意見分歧，按多數(shù)人的意見作出決定。鑒于死刑案件的無法挽回性，我們應(yīng)確立合議庭和審判委員會(huì)一致通過的制度；將審判委員會(huì)的會(huì)議制改為審理制，審判委員會(huì)單獨(dú)組成合議庭審理案件，從而解決審者不判、判者不審的問題，最大限度地限制死刑的適用。
�。ㄋ模┩晟扑佬毯藴�(zhǔn)制度
死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，但是，最高人民法院曾將部分案件的死刑核準(zhǔn)權(quán)下放給高級(jí)人民法院行使。自2007年1月1日起，最高人民法院統(tǒng)一行使死刑核準(zhǔn)權(quán)。僅僅收回死刑核準(zhǔn)權(quán)還不能充分起到限制死刑適用的作用，應(yīng)當(dāng)完善死刑復(fù)核程序。
我國的死刑復(fù)核程序是一種審查核準(zhǔn)程序，不開庭審理，不存在控辯雙方的對(duì)抗，主要是書面審理。應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行完善，加強(qiáng)其訴訟性，增加聽取被告人及辯護(hù)人、公訴人意見的環(huán)節(jié)，使其成為能夠充分聽取控辯雙方意見的程序。有學(xué)者提出可以將死刑復(fù)核程序改造為死刑案件的第三審程序[9]。筆者認(rèn)為，最高人民法院的死刑復(fù)核程序相當(dāng)于第三審程序，為了強(qiáng)調(diào)死刑案件程序的特殊性，沒有必要將其改為第三審。但同時(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核由內(nèi)部審批制改為開庭審理制，對(duì)全案進(jìn)行審理，復(fù)核的期限以6個(gè)月為宜。
四、行刑階段的死刑控制
�。ㄒ唬┲貥�(gòu)死緩制度
實(shí)際不適用死刑與實(shí)際不執(zhí)行死刑是國際上通行的限制死刑兩種做法，我國的死緩制度同實(shí)際不執(zhí)行死刑有著內(nèi)在的一致性。但在肯定死緩制度的同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行完善，使其符合我國的刑事政策。
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