[ 張國軒 ]——(2000-5-2) / 已閱26111次
論 死 刑 的 具 體 適 用 論 死 刑 的 具 體 適 用
──兼對新舊刑法中的死刑適用作一比較
張 國 軒
對刑事法律中死刑的修訂，是刑法修訂的重要內容和敏感性問題。它不僅關系著我國刑罰是重刑還是輕刑的價值取向，直接影響刑法修訂的質量，而且引起國內外的普遍關注，標志著我國的形象。那么，刑法修訂后死刑適用的罪名、情節(jié)、方式有哪些變化？它與原刑法的具體適用存在哪些區(qū)別？
死刑具體規(guī)定和適用存在哪些主要特點？本文試圖對這些問題作一分析和探討。
一、死刑適用的罪名及其構成
刑法修訂后，死刑適用的范圍較廣，罪名較多。
根據(jù)筆者的統(tǒng)計，共涉及70個罪名。為了具體了解死刑適用的范圍，也為了避免上下文的重復引用，現(xiàn)將刑法分則中規(guī)定的死刑罪名及其條文詳細羅列于后。它們是：1.背叛祖國罪(102.113)；
2.分裂國家罪(103.113)；3.武裝叛亂、暴亂罪(104.113)；4.投敵叛變罪(108.113)；5.間諜罪(110.113)；6.為境外竊取、剌探、收買、非法提供國家秘密、情報罪(111.113)；7.資敵罪(112.113)；8.放火罪(115)；9.決水罪(115)；10.爆炸罪(115)；11.投毒罪(115)；12.以危險方法危害公共安全罪(115)；13.破壞交通工具罪(119)；14.破壞交通設施罪(119)；15.破壞電力設備罪(119)；16.破壞易燃易爆設備罪(119)；17.劫持航空器罪(121)；18.非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪(125)；19.非法買賣、運輸核材料罪(125)；20.盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪(127)；21.搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪(127)；22.生產(chǎn)、銷售假藥罪(141)；23.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪(144.141);24.走私武器、彈藥罪(151)；25.走私核材料罪(151)；26.走私假幣罪(151)；27.走私文物罪(151)；28.走私貴重金屬罪(151)；29.走私珍貴動物、珍貴動物制品罪(151);30.走私普通貨物、物品罪(153.151)；31.走私固體廢物罪(155.151);32.偽造貨幣罪(170)；33.集資詐騙罪(192.199)；34.票據(jù)詐騙罪(194.199)；35.金融票證詐騙罪(194.199)；36.信用證詐騙罪(195.199)；37.虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪(205)；38.偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪(206)；39.故意殺人罪(232)；40.故意傷害罪(234)；41.強奸罪(236)；42.奸淫幼女罪(236)；43.綁架罪(239)；44.拐賣婦女、兒童罪(240)；45.搶劫罪(263)；46.盜竊罪(264)；47.傳授犯罪方法罪(295)；48.暴動越獄罪(317)；49.聚眾持械越獄罪(317)；50.盜掘古文化遺址、古墓葬罪(328)；51.盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪(328)；52.走私、販賣、運輸、制造毒品罪(347)；53.組織賣淫罪(358)；54.強迫賣淫罪(358)；55.破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪(369)；56.故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪(370)；57.貪污罪(382)；58.受賄罪(385.382)；59.戰(zhàn)時違抗命令罪(421);60.隱瞞、謊報軍情罪(422);61.拒傳、假傳軍令罪(422);62.投降罪(423)；63.戰(zhàn)時臨陣脫逃罪(424)；64.阻礙執(zhí)行軍事職務罪(426)；65.軍人叛逃罪(430)；66.為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪(431)；67.戰(zhàn)時造謠惑眾罪(433)；68.盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪(438)；69.非法出賣、轉讓武器裝備罪(439);70.戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪(466)。下面對這些罪名的構成作一分析和比較。
從罪名的分布來看，刑法分則的十章中，有九章都規(guī)定有死刑，占章數(shù)的90%。再從每章的具體分布來看，第一章危害國家安全罪共7個罪名，即第1至第7，占死刑罪名總數(shù)的10%；第二章危害公共安全罪共14個罪名，即第8至第21，占死刑罪名總數(shù)的20%；第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪共17個罪名，即第22至第38，占死刑罪名總數(shù)的24.3%；第四章侵犯公民的人身權利、民主權利罪共6個罪名，即第39至第44，占死刑罪名總數(shù)的8.6%；第五章侵犯財產(chǎn)罪共2個罪名，即第45至第46，占死刑罪名總數(shù)的2.9%；第六章妨害社會管理秩序罪共8個罪名，即第47至第54，占死刑罪名總數(shù)的11.4%；第七章危害國防利益罪共2個罪名，即第55至第56，占死刑罪名總數(shù)的2.9%；第八章貪污賄賂罪共2個罪名，即第57至第58，占死刑罪名總數(shù)的2.9%；第十章軍人違反職責罪共12個罪名，即第59至第70，占死刑罪名總數(shù)的17.1%。因此死刑適用數(shù)量的排列序順應為：第一位是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪；第二位是危害公共安全罪；第三位是軍人違反職責罪；第四位是妨害社會管理秩序罪；第五位是危害國家安全罪；第六位是侵犯公民的人身權利、民主權利罪；第七位是侵犯財產(chǎn)罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪。
從死刑罪名占該章罪名總數(shù)的比例來看，第一章危害國家安全罪占58.3%；第二章危害公共安全罪占33.3%；第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪占18.1%；第四章侵犯公民的人身權利、民主權利罪占16.2%；第五章侵犯財產(chǎn)罪占16.7%；第六章妨害社會管理秩序罪占6.7%；第七章危害國防利益罪占9.5%；第八章貪污賄賂罪占16.7%；第十章軍人違反職責罪占38.7%。因此，其排序則為：第一是第一章；第二是第十章；第三是第二章；第四是第三章；第五是第五章、第八章；第六是第四章；第七是第七章；第八是第六章。
從死刑罪名的變化來看，屬于原刑法中的死刑罪名共計21個，即上述罪名第1至第5、第7至第16、39、41、42、45、49、57，占30%；屬于完全吸收全國人大常委會的決定和補充規(guī)定中的罪名有35個，占50%；屬于部分吸收全國人大常委會的決定和補充規(guī)定中的罪名但又作了一些修改、補充的罪名有7個，它們是上述罪名第18、43、55、60、61、66、68，占10%；屬于完全增設的罪名7個，
它們是上述罪名第19、21、48、51、56、65、69，占10%。因此，修訂刑法中的死刑仍是以原刑法和全國人大常委會的決定、補充規(guī)定中規(guī)定的死刑罪名為主。此外，從罪名的單一性和選擇性上看，單一罪名有46個，占65.7%；選擇罪名有24個
(不包括第153條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪，因為本罪從貨物、物品這兩種對象上無法作出選擇) ，占34.3%。
從原刑法和修訂刑法中死刑罪名的比較上看。首先應當指出，關于原刑法中的罪名，刑法理論界統(tǒng)計不一。
筆者認為，原刑法中的死刑罪名共有29個，其中第一章反革命罪15個；第二章危害公共安全罪9個(根據(jù)最高法院的《罪名的規(guī)定》應包括破壞電力設備罪)；第四章侵犯公民的人身權利、民主權利罪3個；第五章侵犯財產(chǎn)罪2個。修訂刑法中的死刑罪名共計70個，兩者相比增加了41個，但實際上增加了49個，超過原刑法的一倍多；原刑法中的死刑罪名，占原刑法罪名總數(shù)的15.7%。
修訂刑法中的死刑罪名則占罪名總數(shù)的16.9%，從而略有增加；從死刑條文占刑法分則條文的比例來看，原刑法分則中，直接規(guī)定死刑的條文有7條，涉及死刑罪名和罪名死刑的條文共計16條。
前者占6.8%，后者占15.5%。修訂刑法中直接規(guī)定死刑的條文共38條，涉及死刑罪名和罪名死刑的條文共計52條(未包括大量的轉化性定罪處罰條款)，前者占刑法分則條文數(shù)的10.9%，后者占刑法分則條文數(shù)的14.9%。因此，原刑法和修訂刑法對死刑規(guī)定的條文數(shù)占刑法分則條文總數(shù)的比例變化不大。
二、死刑適用的情節(jié)
原刑法第43條規(guī)定：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子�！毙抻喰谭ǖ�48條修改規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子�！币虼嗽谭ㄖ械摹白锎髳簶O”已被修改和具體化為“罪行極其嚴重”。從刑法分則死刑適用情節(jié)的有無及多少的具體規(guī)定來看，大致可將“罪行極其嚴重”分為以下七種：
一是對死刑適用的情節(jié)無明確規(guī)定有2個罪名，占2.9%。它們是搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，為境外竊取、剌探、收買、非法提供軍事秘密罪。即這兩種罪名的起點刑為10年，最高刑為死刑。雖然刑法第232條故意殺人罪的死刑規(guī)定無情節(jié)限制，但其中又規(guī)定了“情節(jié)較輕”的處3年以上10年以下的有期徒刑。因此，故意殺人罪的死刑只適用于情節(jié)嚴重，不屬于無情節(jié)限制。
二是只規(guī)定了一個適用情節(jié)的共計46個罪名，占死刑罪名總數(shù)的65.7%。其中，規(guī)定為“情節(jié)特別嚴重的”或適用“情節(jié)特別嚴重”21個；規(guī)定為“對國家和人民利益危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的”7個；規(guī)定為“造成嚴重后果的”4個，規(guī)定為“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”4個；規(guī)定為“致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失的”4個；規(guī)定為“情節(jié)嚴重”或實為“情節(jié)嚴重”3個；規(guī)定為“數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重，給國家利益造成特別重大損失的”1個；規(guī)定為“數(shù)量特別巨大，情節(jié)特別嚴重，嚴重破壞經(jīng)濟秩序的”1個；規(guī)定為“投降后為敵人效勞的”1個。
三是規(guī)定了兩種具體適用情節(jié)的有8個罪名，占死刑罪名總數(shù)的11.4%。其中規(guī)定為“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的”2個；規(guī)定為“情節(jié)嚴重或盜竊、搶奪國家機關、軍警人員、民兵槍支、彈藥、爆炸物的”1個；規(guī)定為“致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的”1個；規(guī)定為“致被綁架人死亡或殺害被綁架人的”1個；規(guī)定為“盜竊金融機構、數(shù)額特別巨大或盜竊珍貴文物、情節(jié)嚴重的”1個；規(guī)定為“駕駛航空器、艦船叛逃或有其他特別嚴重情節(jié)的”1個；規(guī)定為“出賣、轉讓大量武器裝備或有其他特別嚴重情節(jié)的”1個。四是規(guī)定了三種具體適用情節(jié)的有8個罪名，占死刑罪名總數(shù)的11.4%。其中：規(guī)定為“使人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”5個；規(guī)定為“致人重傷、死亡或致使航空器遭受嚴重破壞的”1個；規(guī)定為“犯罪集團的首要分子或數(shù)額特別巨大或其他特別嚴重情節(jié)的”1個；規(guī)定為“致人重傷、死亡或有其他特別嚴重情節(jié)的”1個。
五是規(guī)定了四種具體適用情節(jié)的2個罪名，占死刑罪名總數(shù)的2.9%。它們是第328條盜掘古文化遺址、古墓葬罪和盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪中規(guī)定的四種法定情形。
六是規(guī)定了五種具體適用情節(jié)的3個罪名，占死刑罪名總數(shù)的4.3%。它們是第236條強奸罪，奸淫幼女罪，第347條走私、販賣、運輸、制造毒品罪。
七是規(guī)定了八種具體適用情節(jié)的1個罪名，即第263條搶劫罪，占死刑罪名總數(shù)的1.4%。
從死刑適用情節(jié)的內容上看，涉及人身傷亡、財產(chǎn)損失，嚴重危及國家和人民利益，集團犯罪，多次犯罪，手段殘忍等。其中，情節(jié)嚴重的有3個罪名；情節(jié)特別嚴重的有21個罪名；后果嚴重有4個罪名，對國家和人民利益危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的有7個罪名；數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成重大損失的有4個罪名；使人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的有5個罪名；致人死亡或對人體健康造成特別嚴重危害的有2個罪名；致使戰(zhàn)斗、戰(zhàn)役遭受重大損失的有4個罪名；其他致人死亡或致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或致使國家、人民利益遭受嚴重危害的單一或多種適用情節(jié)的共計23個罪名。
從原刑法中死刑適用的情節(jié)和修訂刑法中死刑適用情節(jié)的比較來看，原刑法中反革命罪和危害公共安全罪以及故意殺人罪的適用情節(jié)與修訂刑法中仍然保留的這些罪名的適用情節(jié)幾乎相同，差異較大的是修訂刑法將原刑法中的強奸罪、奸淫幼女罪、搶劫罪、貪污罪的適用情節(jié)具體化了。此外修訂刑法中的其他大多罪名的死刑適用情節(jié)也都更具有可操作性。
三、死刑適用的方式和原則
刑法分則中死刑的具體適用方式可以分為三種：一是必處死刑，即只要行為人具備了該種法定情節(jié)的，就應當判處死刑，共有7個罪名，占10%。它們是劫持航空器罪，綁架罪，拐賣婦女、兒童罪，暴動越獄罪，聚眾持械越獄罪，貪污罪，受賄罪；二是得處死刑，即行為人雖然具備了法定情節(jié)的，但并非必須判處死刑，而是可以判處死刑,共有8個罪名,占11.4%。其中危害國家安全罪有7個，軍人違反職責罪有1個即戰(zhàn)時造謠惑眾罪；
三是選擇判處死刑，即行為人具備了該種法定情節(jié)的，即可在該法定的量刑幅度內選擇判處死刑。它們共有55個罪名，占78.6%。但這種處罰從法律規(guī)范上講也是必處死刑。從其他國家刑法典對死刑的具體規(guī)定來看，也有這三種適用方式，如新加坡刑法典第302條規(guī)定：“實施謀殺行為的處死刑�！钡�307條第2款規(guī)定：“任何觸犯本條規(guī)定應判處無期徒刑者，如果造成他人傷害的，則可判處死刑�！钡�305條規(guī)定：“如果18歲以下的任何人、精神欠缺者、發(fā)狂者、白癡或任何醉漢實施自殺行為，則對教唆實施此種行為的應判處死刑、無期徒刑，或者10年以下有期徒刑，并處罰金�！边@三條規(guī)定的死刑分別為必處死刑、得處死刑、選擇判處死刑。
從死刑的設定原則來看，存在兩種方式：一是死刑絕對刑主義又可稱為死刑唯一主義，它是指對某些犯罪的嚴重情節(jié)只規(guī)定了死刑一種主刑，而無其他刑罰(主刑)，凡具備此種嚴重情節(jié)的即應按該規(guī)定判處死刑或者可以判處死刑。修訂刑法中共有15個罪名，屬于此種刑罰模式，占21.4%。其中應處死刑的罪名有7個，可以判處死刑的罪名有8個。二是死刑相對刑主義，又稱為死刑選擇主義，它是指在死刑適用的罪名中，死刑并非是其嚴重犯罪的唯一刑罰(主刑)，而是死刑和其他多種主刑(包括有期自由刑和無期自由刑)相并存。它們共有55個罪名，其中又可以分為三種不同的刑罰幅度，第一種是“無期徒刑和死刑”,共有19個罪名,占27.1%；第二種是“15年有期徒刑、無期徒刑和死刑”，1個罪名，占1.4%；第三種是“10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑”，共35個罪名，占50%。因此我國刑法對死刑的規(guī)定，以死刑相對刑為主，在死刑相對刑中，又以有期自由刑、無期自由刑和死刑三者結合的刑罰幅度為主。從國外死刑適用的幅度來看，也有采取死刑絕對刑主義和死刑相對刑主義兩種刑罰模式、并以死刑相對刑為主。除上文引述的新加坡刑法典外，還有一些國家的刑法典也作了相同的規(guī)定。如泰國刑法典第107條規(guī)定：“使國王于死者，處死刑。”第109條規(guī)定：“使皇后、王儲或攝政于死者，處死刑�！钡�108條規(guī)定：“對國王施強暴或妨害其自由者，處死刑或無期徒刑�！比毡拘谭ǖ涞�81條(誘致外患)規(guī)定：“通謀外國，致使已對日本國行使武力的，處死刑。”第82條(援助外患)規(guī)定：“當外國對日本國行使武力時，為其服務或給予其他軍事上的利益的，處死刑，無期或2年以上懲役�！表n國刑法典第93條(通敵)規(guī)定：“與敵國合作對抗大韓民國的，處死刑�！钡�87條(意圖內亂而殺人)規(guī)定：“以竊取國土或擾亂國憲為目的而殺人的，處死刑、無期勞役或者無期徒刑�！笨梢�，對死刑適用采取絕對刑和相對刑兩種模式，在世界上具有一定的普遍性，而非我國的獨創(chuàng)。
從我國新舊刑法的比較上看，關于死刑的適用方式，原刑法只規(guī)定得處死刑和選擇判處死刑兩種，但以得處死刑為主。因為在原刑法的29個死刑罪名中，其中規(guī)定“可以判處死刑”的罪名有15個；修訂刑法則增加了(實際上是吸收了全國人大常委的有關決定和補充規(guī)定中規(guī)定的)必處死刑，并以選擇判處死刑為主。關于死刑的刑罰原則和幅度，新舊刑法均設定了死刑絕對刑主義和死刑相對刑主義兩種。但是原刑法是以死刑絕對刑主義即死刑唯一刑主義為主；修訂刑法則是以死刑相對刑主義為主。在死刑相對刑主義的刑罰幅度中，原刑法只有“無期徒刑和死刑”、“10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑”兩種；修訂刑法除了保留這兩種刑罰幅度外，還增加了(實際上是吸收了《關于禁毒的決定》中規(guī)定的)“15年有期徒刑、無期徒刑和死刑”這一刑罰幅度。
四、修訂刑法中死刑適用的主要特點
(一)死刑適用的范圍廣、罪名多，但基本上維持了刑法修訂前的現(xiàn)狀
目前，我國死刑的適用范圍較廣，在刑法分則的十章中有九章都或多或少規(guī)定有死刑，共涉及刑法條文52條，約占刑法分則條文數(shù)的15%；規(guī)定死刑的罪名也較多，約占刑法罪名總數(shù)的17%。雖然這些比例同原刑法涉及的死刑條文與原刑法分則條文的比例(約占16%)、原刑法中的死刑罪名與原刑法罪名的比例(約占16%)差異不大，并幾乎相等，但是新舊刑法中死刑的適用已不可相提并論。因為從原刑法施行至1995年的10余年內，全國人大常委會又先后作出過10多個決定和補充規(guī)定，直接規(guī)定了死刑。因此，早就有人斷言：“就法定死刑的數(shù)量，還是就死刑立法的增長速度而言，中國都處于世界前列。”
但同時也應看到,本次修訂刑法,已廢止了原刑法和原特別刑法中規(guī)定的部分死刑罪名和罪名的死刑，使死刑適用的范圍明顯減少、罪刑設計更加科學。被廢止的罪名有：特務罪，反革命破壞罪，反革命殺人罪，反革命傷人罪，投機倒把罪，盜運珍貴文物出口罪，拐賣人口罪等；被廢止死刑的罪名有：組織越獄罪，聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪，聚眾淫亂罪，強制猥褻、侮辱婦女罪,組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪,組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪等。因此，雖然修訂刑法中增設了部分死刑,但卻又同時廢止了部分死刑罪名和部分罪名的死刑，刑法修訂后的死刑適用基本上維持著修訂前的刑事法律中規(guī)定的水平。這就是立法者所堅持的對死刑的修訂“原則上不減少也不增加”的體現(xiàn)。
(二)死刑選擇性罪名多，絕對死刑罪名數(shù)較大
理論界關于選擇性罪名的認定，大多認為存在三種情況：一是行為選擇性罪名，如生產(chǎn)、銷售假藥罪；二是對象選擇性罪名，如拐賣婦女、兒童罪；三是行為和對象同時選擇性罪名，如盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪。按照這種觀點，上述死刑罪名中，共有24個是選擇性罪名，占34.3%。如果將這些選擇性罪名平均按2個計算，再加上選擇性罪名本身，那么刑法中的死刑罪名就是46+24+24×2=118個。
更何況有些罪名同時包含著三種或三種以上的行為選擇或對象選擇或行為和對象同時選擇，如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，它就可以分解為15個單一罪名。因此從死刑適用的絕對罪名數(shù)或單一罪名數(shù)上講，它遠不止70個而應是100多個。死刑適用范圍廣，又可以從選擇性罪名上得到體現(xiàn)。
(三)經(jīng)濟犯罪大量規(guī)定死刑，為“各國刑事立法所罕見”
據(jù)聯(lián)合國預防與控制犯罪委員會的統(tǒng)計，到1990年10月為止，世界上對所有犯罪廢除死刑的國家有47個，對普通犯罪(不包括戰(zhàn)爭等特殊犯罪)廢除死刑的國家有18個，法律上保留死刑但實際已廢止執(zhí)行死刑的國家有25個，保留并執(zhí)行死刑的國家有93個。也就是說目前廢止死刑的國家和近10年甚至更長的時間未執(zhí)行死刑的國家加起來，已達90個，和保留死刑的國家?guī)缀跏且槐纫�，而且對全部犯罪和普通犯罪廢除死刑的國家中，有31個國家是在1976年至1990年這14年內實現(xiàn)的。
而我國恰恰在這10余年內走的是與世界死刑運動發(fā)展相反的道路。據(jù)此，在刑法修訂前，理論界大多認為，在我國雖然廢止死刑是不現(xiàn)實的，但減少死刑，特別是廢止或限制經(jīng)濟犯罪的死刑則是現(xiàn)實的，也是應該的。
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