[ 馬東曉 ]——(2002-12-30) / 已閱29150次
知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定
北京金誠律師事務(wù)所
馬東曉 律師
在民事訴訟中，鑒定就是運用專門知識對某些專門性問題進(jìn)行的鑒別和判斷活動。民事訴訟中的鑒定，通常有醫(yī)學(xué)鑒定、文書鑒定、會計鑒定、技術(shù)鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、行為能力鑒定等等。1
知識產(chǎn)權(quán)訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域中鑒定問題。由于知識產(chǎn)權(quán)的特點，這些專業(yè)領(lǐng)域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關(guān)，甚至涉及最尖端的現(xiàn)代科技知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關(guān)領(lǐng)域的專家協(xié)助進(jìn)行鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論作出事實認(rèn)定。在目前我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟實踐中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產(chǎn)權(quán)特有的鑒定問題如專利、技術(shù)秘密案件中對所涉及的產(chǎn)品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權(quán)、軟件侵權(quán)案中涉及的創(chuàng)作內(nèi)容是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權(quán)人指控侵權(quán)人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認(rèn)定了侵權(quán)人抄襲的比例3。
這些知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的鑒定，實踐中的稱謂并不統(tǒng)一。有的稱之為技術(shù)鑒定或科學(xué)技術(shù)鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業(yè)鑒定6。筆者認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術(shù)鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業(yè)鑒定一詞來定義更準(zhǔn)確一些。
（一） 我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的現(xiàn)狀
由于我國的民事訴訟立法和證據(jù)立法滯后，雖然在民事訴訟法中規(guī)定了鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中大量出現(xiàn)的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。具體表現(xiàn)在：7
1、委托鑒定機(jī)構(gòu)繁雜。
2、委托鑒定的事項范圍不統(tǒng)一。
3、鑒定結(jié)論稱謂不規(guī)范。
4、鑒定人員水平不齊。
5、鑒定依據(jù)不明確。
6、鑒定規(guī)則制度不完備。
這些問題的出現(xiàn)，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成了許多不利影響。
其一，增加了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度本身具有很強(qiáng)的專業(yè)性，專業(yè)鑒定無規(guī)范、無程序、無標(biāo)準(zhǔn)以及重復(fù)鑒定、多次鑒定的現(xiàn)狀，拖延了訴訟審理時間，增加了訴訟費用，提高了當(dāng)事人的訴訟成本。
其二，造成了審判權(quán)讓渡。理論上對專業(yè)鑒定的法律性質(zhì)沒有明確，實踐中造成認(rèn)識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機(jī)構(gòu)及其行政級別，或者對權(quán)威專家的盲目信任，習(xí)慣性地將鑒定結(jié)論視為一種優(yōu)于其他證據(jù)的形式，不經(jīng)實質(zhì)審查判斷，無條件地將鑒定結(jié)論作為審判的依據(jù)。也有一些鑒定機(jī)構(gòu)不能分清職責(zé)，在鑒定結(jié)論中甚至作出司法認(rèn)定。
其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業(yè)鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的機(jī)會；另一方面，有些鑒定機(jī)構(gòu)拜金主義思想嚴(yán)重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。敗壞了司法的公正和權(quán)威。
對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定的上述現(xiàn)狀，最高人民法院也曾以會議紀(jì)要形式提出指導(dǎo)意見，該紀(jì)要規(guī)定：8
1、 人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定。
2、 如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各省（自治區(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定。
3、 鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見。
4、 人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避。
5、 當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究答復(fù)。
6、 人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論。
7、 鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。
另外，各地法院也針對專業(yè)鑒定問題作出規(guī)定，指導(dǎo)本地區(qū)的司法實踐。其中比較完備的是上海市高級人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》（1997年2月26日）所作的規(guī)定。9
除鑒定之外，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進(jìn)行判斷的活動，即專業(yè)咨詢。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有專業(yè)性強(qiáng)，涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認(rèn)知和確定經(jīng)常會使用鑒定和咨詢兩種辦法10”。
筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的確存在法官需向?qū)＜疫M(jìn)行咨詢的情況。其中既有進(jìn)行技術(shù)咨詢的情況，也有進(jìn)行專業(yè)法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規(guī)則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當(dāng)程序原則，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認(rèn)知能力不足的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術(shù)咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當(dāng)事人的，是法官在開庭和合議之外進(jìn)行的。這種做法剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔(dān)相應(yīng)后果的所謂專家意見之上，這對當(dāng)事人是極不公平的。違背了訴訟的正當(dāng)程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原則和辯論原則，是不應(yīng)當(dāng)提倡的。
（二） 專業(yè)鑒定的比較研究
1、法國的鑒定人名冊制度
由于法國民事訴訟法中采用“書面證據(jù)優(yōu)先原則”，而且法國民事訴訟中存在預(yù)審制度，作出判決的法官并不直接進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。所以，法國在訴訟傳統(tǒng)上就經(jīng)常采用鑒定手段進(jìn)行事實認(rèn)定。因此，日本有學(xué)者認(rèn)為：法國民事訴訟中鑒定人在事實認(rèn)定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11
在法國，鑒定是由當(dāng)事人申請或由法官依職權(quán)而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業(yè)作成鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人登入名冊或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程序上通常是借助調(diào)查，形成書面意見結(jié)論后提交法院，該意見結(jié)論在訴訟上即可構(gòu)成案件記錄的內(nèi)容之一，由雙方當(dāng)事人在庭審過程中進(jìn)行質(zhì)疑、辯論，然后由法院根據(jù)情況作出判決12。
根據(jù)巴黎法院律師，國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會名譽主席保爾·馬特里的論述：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)案件中可能采用的預(yù)審措施有調(diào)查或?qū)＜诣b定兩種方式，而實際上有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的案件很少采用調(diào)查的辦法。當(dāng)法庭決定采用專家鑒定時，法庭用判決指定一位專家并規(guī)定該專家的任務(wù)。專家研究遇到的問題，然后向法庭提交書面鑒定報告。雙方律師可以就該報告到法庭交換文書并進(jìn)行辯論。值得注意的是，在發(fā)明專利案件中，法庭也常常不采用專家鑒定進(jìn)行審理，而是采取雙方以專利顧問輔助專門的律師進(jìn)行辯論的方式，由專利顧問對專業(yè)性問題進(jìn)行十分詳盡的解釋13。
2、德國的官方鑒定人制度
在德國，法理上將鑒定人看作法官的助手，以補(bǔ)充法官的認(rèn)知能力。因此德國要求鑒定人必須完全中立于雙方當(dāng)事人。同時，當(dāng)事人也可以依法律規(guī)定像要求法官回避一樣申請鑒定人回避。
原則上鑒定應(yīng)當(dāng)事人的要求而進(jìn)行，但法院依職權(quán)也有可能采用。根據(jù)法律，一旦決定采用鑒定，（法院）即要求雙方當(dāng)事人各自提出鑒定人的候補(bǔ)名單，如果雙方當(dāng)事人都提出要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的拘束。但是，審判實踐中往往采取的并不是這一方法，而一般是由法院自身主動指定鑒定人。14
在聯(lián)邦的許多州，法律規(guī)定法官有權(quán)指定鑒定人，這種鑒定人稱之為“官方鑒定人”，倘若無特別情況，一般應(yīng)首先使用官方鑒定人。這種鑒定人被視為執(zhí)行準(zhǔn)司法職務(wù)。法官有權(quán)根據(jù)內(nèi)心確信而對該鑒定人的鑒定結(jié)論進(jìn)行價值評估，但其自由心證的過程不受該鑒定結(jié)論的約束。15鑒定人通常應(yīng)提出書面意見。法院在收到鑒定結(jié)論后，應(yīng)將它發(fā)給各方當(dāng)事人，當(dāng)事人可以作出書面評論。在必要時，鑒定人應(yīng)對此評論作出答復(fù)。法院也可依職權(quán)要求鑒定人進(jìn)一步闡明其看法。16作為對抗措施，任何一方當(dāng)事人也可以提出已方鑒定人的鑒定意見，從而質(zhì)疑官方鑒定人的鑒定意見。如遇此情形，法院應(yīng)通過庭審來詢問官方鑒定人以及當(dāng)事人選聘的鑒定人，決定是否重新鑒定，或再指定第三鑒定人進(jìn)行鑒定。但大多數(shù)情況下，雙方當(dāng)事人對官方鑒定人的意見是沒有爭議的。
在“轎車用安全帶”（德國專利1228954號）專利訴訟案件中，我們可以了解德國專利侵權(quán)訴訟中的官方鑒定及其例外情況。該案中，原告在地區(qū)法院起訴被告侵犯1228954號專利，被告向聯(lián)邦專利法院提出專利無效訴訟，該無效訴訟經(jīng)審理后被駁回。同時，在地區(qū)法院的侵權(quán)訴訟中被告也兩審敗訴。后被告向聯(lián)邦最高法院上訴，要求撤銷聯(lián)邦專利法院維持專利權(quán)有效的判決、撤銷地區(qū)上訴法院的侵權(quán)判決。聯(lián)邦最高法院在審理時，指定了（官方）專家對該專利的創(chuàng)造性進(jìn)行鑒定。雖然，聯(lián)邦最高法院指定的專家認(rèn)為原告的專利不具備專利法所要求的創(chuàng)造性，但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該鑒定中關(guān)于專利缺乏創(chuàng)造性的問題還沒得到證明。而同時，專利權(quán)人也向法庭提交了另一份（己方）專家的意見。在這個意見中，由汽車安全帶領(lǐng)域中的一個專家詳細(xì)分析了在撤銷該專利的起訴中所使用的各種設(shè)計，說明了已有技術(shù)情況，對這些不同設(shè)計的利弊作了解釋，并在新穎性、技術(shù)先進(jìn)性和創(chuàng)造性方面與專利進(jìn)行了比較，最后，最高法院認(rèn)為這個專家的意見比本院指定的（官方）專家所準(zhǔn)備的意見更有說服性，從而駁回了上訴人要求撤銷該專利的上訴。17
3、美國的專家證人制度
與大陸法系國家不同，美國實行對抗式的訴訟構(gòu)造。在鑒定人的選任上，雖然《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定法官有權(quán)指定專家，但實踐中主要是由當(dāng)事人委托。鑒定人被作為廣義的證人予以看待，一般由當(dāng)事人選定。當(dāng)事人花費金錢挑選對自己有利的鑒定人，由當(dāng)事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進(jìn)行主詢問和交叉詢問18，故鑒定人被稱作專家證人（expert witness）。
根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實審判者理解證據(jù)或確定爭議事實，憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他的方式作證�！�19但，與證人不同的是，證人必須陳述他曾經(jīng)察覺到的事實（fact），而專家可以表示意見（opinion）。專家證人所具有知識、技能、經(jīng)驗或訓(xùn)練，或來自經(jīng)驗或者來自所受教育或者來自這兩者。因此，他對某一問題的發(fā)言能力往往是以傳聞為依據(jù)。20當(dāng)事人選定的這些專家證人，許多情況下與代理律師合為一體置于同一當(dāng)事人陣營而與對方對抗，故在美國經(jīng)常發(fā)生所謂的“鑒定大戰(zhàn)”。21
在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中，原告Tracor公司擁有一項氣相色譜檢測器的專利，被告Hewlett-Packard公司未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售了該專利產(chǎn)品。在訴訟中，原告使用了6位證人出庭作證。其中除2位對待證事實有親歷性外，其余都是相關(guān)專家。而被告僅準(zhǔn)備了2位證人，也全都是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜�。這些證人在法庭上，面對法官接受雙方律師的詢問，將所涉及的專業(yè)性問題爭辯清楚。22
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
